***与***、内蒙古阿里河林业局等建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事裁定书

（2017）内民申800号

再审申请人(一审原告、二审上诉人）：***，男，1972年8月8日出生，汉族，农民，住黑龙江省绥化市。

再审申请人(一审原告、二审上诉人）：***，男，1969年4月18日出生，汉族，农民，住黑龙江省绥化市。

二再审申请人的委托诉讼代理人：苏热，内蒙古大兴安岭律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：内蒙古阿里河林业局。

法定代表人：王志臣，总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：呼伦贝尔市天鸿建筑工程有限公司。

法定代表人：刘冲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张建军，内蒙古环通律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1955年10月6日出生，汉族，呼伦贝尔市天鸿建筑工程有限公司第三项目部负责人，住内蒙古自治区牙克石市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘庆伟，男，1961年7月7日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区牙克石市。

再审申请人***、***因与被申请人内蒙古阿里河林业局、呼伦贝尔市天鸿建筑工程有限公司（以下简称天鸿公司）、***、刘庆伟建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院(2016)内07民终675号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***、***申请再审称，原审法院以***、***与天鸿公司没有承包关系、不是实际施工人为由，驳回***、***的诉讼请求，属于认定事实不清、适用法律不当、程序违法。一、***、***是实际施工人。1.从***与***电话录音可以证实，***当时认可***、***是清包人、实际施工人。2.刘庆伟要求***、霍占进场前须交纳20万元保证金、给付前期施工的陈长山9.6万元的退场费。故***、***2014年8月9日给项目部负责人***打款20万元作为入场保证金，同日又支付给陈长山9.6万元的退场费。3.2014年8月进入工地施工一直到11月收工，一共垫付工人工资及伙食费共计103万元，只有是实际施工人才存在能垫付费用的问题。4.***、***先后分别根据雇用的不同工种与各工种工人签订的11份《用工协议》，可以证实是二人系实际施工人。二、原审法院未受理***、***对刘庆伟提交《收条》笔迹是否是一次形成的鉴定申请违反法定程序，也是对***、***合法诉求的剥夺，同时也影响对本案事实的认定。通过鉴定可以得出刘庆伟支付给***、***的10万元实际是工程款，能够证明***、***是实际施工人，如果是带工（雇工）支付的应该是工资，而非工程款。三、给***个人账户付款20万元入场保证金是2014年8月9日，而***与刘庆伟是于2014年8月25日才签订《工程分包合同》，可见***、***是实际施工人。四、***、***与***、刘庆伟达成以390元/㎡的价格清包案涉工程的口头协议，且按口头协议按期完成施工任务，天鸿公司应当支付工程款。经***、***计算，尚欠工程款2286641元。五、有证据证明***、刘庆伟并非天鸿公司职工，而是挂靠天鸿公司，挂靠后又因无力施工，才将工程转包给***、***。综上，虽然***、***与天鸿公司之间没有订立书面承包合同，但***与***和陈长山的通话录音、刘庆伟提供的工资表及内业资料、***、***提供的《用工协议》及交入场保证金20万元、垫付陈长山前期施工费9.6万元和工人工资103万元，已经形成完整的证据链，足以证明***、***是实际施工人，故请求再审本案。

天鸿公司辩称，一、***是天鸿公司第三项目部负责人，有相应聘书为证，刘庆伟是清包人，是实际施工人，***、***只是刘庆伟雇佣的工长。1.***、***提供的录音资料不能证明其是清包人；2.天鸿公司并未收取***、***20万元保证金，9.6万元退场费是刘庆伟与陈长山就预先施工费用协调结果，与***、***无关；3.是否垫付工人工资和伙食费是和刘庆伟之间的关系，天鸿公司不知情，也与本案无关；4.***、***所举《用工协议》并不能证明其就是实际施工人。二、收条内容是否是一次形成的鉴定申请非本案焦点，不影响本案事实认定。即使支付的是工程款，既不能因此确认***、***的实际施工人地位，也不能证明刘庆伟系天鸿公司项目部人员，不排除刘庆伟作为清包人又对部分工程进行分包而支付工程款。四、天鸿公司转包给刘庆伟的单价是390元/㎡，刘庆伟不可能又以同样价格包给***、***。综上，***、***再审申请不能成立，应予驳回。

刘庆伟辩称的内容与天鸿公司基本一致，其认为自己是案涉工程的实际施工人，***、***为其属下工长。

本院经审查认为，本案的争议焦点是：1.天鸿公司、***应否向***、***支付工程款2286641元、入场保证金20万元、垫付陈长山施工费9.6万元及各费用相应利息；2.阿里河林业局、刘庆伟应否对上述款项承担连带给付责任。根据一、二审法院已查明的事实，即2014年7月25日阿里河林业局与天鸿公司就案涉工程分别签订两份《建筑工程施工合同》；2014年7月天鸿公司授权***为案涉工程第三项目部负责人，将案涉工程人工费五项分包给刘庆伟，并于2014年8月25日签订《工程承包合同》，承包方式为清包人工费五大项，天鸿公司提供建筑材料、工程机械，刘庆伟承担工人工费，进场施工须向天鸿公司支付保证金20万元，工程人工费造价390元/㎡。由此可见，本案的法律关系为阿里河林业局与天鸿公司形成工程承包合同关系；就案涉工程人工费五项天鸿公司又与刘庆伟形成工程分包合同关系，且约定内容明确，刘庆伟应为本案的实际施工人；而***作为天鸿公司的员工，经授权与刘庆伟之间建立的民事法律行为均代表天鸿公司而为，系职务行为，其行为的法律后果应由天鸿公司来承担。鉴于此，***、***主张通过刘庆伟介绍，与***口头协商后，将上述工程清包给其施工，对此天鸿公司及刘庆伟均不认可，且***、***所举的证据，不仅缺乏相关依据，亦不足以证明其二人与天鸿公司建立了工程承包关系、为案涉工程的实际施工人。至于***、***主张其基于清包人身份交纳了入场保证金20万元，因天鸿公司不予认可，刘庆伟自认系向其二人借款20万元但已偿还，故借款是否属实与本案不属同一法律关系，***、***可另案主张，不存在对刘庆伟所举《收条》内容是否是一次形成的鉴定问题。关于垫付陈长山9.6万元的问题，***、***并无证据能够证明，不应支持。综上，***、***主张其二人为实际施工人，缺乏有效证据证明，其主张支付工程款的主张亦不能成立，原审法院以举证不能为由驳回其二人的诉讼请求，并无不当。***、***的再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***、***的再审申请。

审 判 长 王　　帅

审 判 员 王 佐 玲

审 判 员 杜　　娟

二○一九年十二月十六日

法官助理 格根珠拉

书 记 员 杨　　柳