某某与陇南华誉建筑有限责任公司、某某、某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘09民终985号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1966年11月4日，甘肃省武威市人。

委托诉讼代理人：ＸＸ，甘肃油城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陇南华誉建筑有限责任公司（以下简称陇南华誉建筑有限责任公司）。住所地，甘肃省陇南市武都区城关北山东路。组织机构代码77342801-7。

法定代表人：靳文国。

委托诉讼代理人：杜淑娟，甘肃言中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，生于1981年8月9日，甘肃省宕昌县人。

被上诉人（原审被告）：***，男，生于1985年3月30日，甘肃省甘谷县人。

被上诉人（原审被告）：***，男，生于1984年3月15日，甘肃省漳县人。

上诉人***因与上诉人陇南华誉建筑有限责任公司、被上诉人***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服玉门市人民法院（2016）甘0981民初409号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人ＸＸ，上诉人陇南华誉建筑有限责任公司委托诉讼代理人杜淑娟到庭参加了诉讼。被上诉人***、***、***经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判支持上诉人请求赔偿396956元损失的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未支持上诉人请求赔偿396956元损失的诉讼请求不当。1、对于人工工资损失243070元，一审判决确认了上诉人的工人自合同签订后进驻施工现场的事实，并认定了工人在场的时间及在场工人的人数，却未支持上诉人垫付民工工资的请求，处理不公。2、对于上诉人主张的机械费61600元，一审法院组织双方到施工现场进行了现场勘验，对上诉人施工的内容进行了确认，但未对施工过程中产生的机械费予以认定，不能让人信服。3、关于材料费53019元，已完成的工程需要购买材料，上诉人所租赁的机械需要购买油料，这些费用均是实际产生，但因在购买材料及油料之初，只有销货清单而未开具销售发票，为诉讼之需，上诉人持销货清单开具了正式发票，销货清单及发票足以证实上诉人购买材料事实存在，一审法院不支持上诉人主张的该项损失不妥。4、关于运费33600元，系拉运材料产生，上诉人提交的货运信息部的运输合同等足以证实该项损失客观存在，法院应当支持。5、关于住宿费7467元，系上诉人的工人往返途中临时住宿产生的，有住宿清单及住宿费发票印证，法院亦应当予以支持。

陇南华誉建筑有限责任公司辩称：1、与***签订合同的相对方不是陇南华誉建筑有限责任公司，陇南华誉建筑有限责任公司不承担任何责任；2、***要求的各项费用，没有提供有效的证据，应承担举证不能的责任。请求二审法院依法驳回***的上诉请求。

陇南华誉建筑有限责任公司上诉请求：1、依法撤销玉门市人民法院（2016）甘0981民初409号民事判决并依法改判。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案与上诉人无任何实际关系，一审法院认定上诉人为适格被告错误。与被上诉人***签订合同的相对方是陇南华誉建筑有限责任公司柳湖乡万头肉牛养殖场项目部，而非上诉人。上诉人对此不知情，对合同内容也不清楚。只有合同上盖有上诉人签订合同的专用章，才能证明该行为确系上诉人的真实意思表示，产生的法律后果才应当由上诉人承担。2015年7月28日，上诉人为被上诉人***出具的《法人授权委托书》，明确载明上诉人授权责任人为***个人，并没有什么项目部，签订合同也应该为***个人签订。该项目部作为合同的相对方，明显已经超出了上诉人的授权范围。故对其产生的一切法律后果不予承担，应由实际行为人***承担。二、一审法院认定《建设工程施工合同》因违反法律法规强制性规定无效错误，对产生的法律后果判决错误。依据《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，《建设工程施工合同》并不当然绝对无效，如果工程合格会按照有效合同进行处理。本案双方履行合同均未被对方指责履行不合规定，因此应当依法认定该合同不是无效合同。即便认定该合同无效，根据合同相对性原则，也应当由被上诉人***、***、***三人对其共同行为产生的法律后果承担直接责任。三、应追加甘肃省远立洋畜牧有限公司为本案第三人，一审法院不予追加错误。甘肃省远立洋畜牧有限公司作为总的发包方，对查明事实至关重要，应当追加为本案第三人，一审法院在未追加该公司、全面查清本案事实的情况下判决上诉人承担责任，属于事实不清、认定责任不明，该判决对上诉人明显不公。被上诉人***交的保证金是由被上诉人***收取后全额上交甘肃省远立洋畜牧有限公司，而合同不能继续履行的过错方也是甘肃省远立洋畜牧有限公司，所以，不应该由上诉人承担退还保证金的责任。

***辩称，柳湖乡万头肉牛养殖场项目部是陇南华誉建筑有限责任公司授权成立的，所签合同在其授权范围内，陇南华誉建筑有限责任公司作为本案的诉讼主体适格，请求驳回陇南华誉建筑有限责任公司的上诉请求。

被上诉人***未到庭亦无书面答辩。

被上诉人***未到庭亦无书面答辩。

被上诉人***未到庭亦无书面答辩。

一审法院认定事实：2015年7月15日，被告***、***、***以被告陇南华誉建筑有限责任公司为承包人，与发包人甘肃省远立洋畜牧有限公司签订建设工程施工合同，合同加盖”甘肃省远立洋畜牧有限公司合同专用章”和”陇南华誉建筑有限责任公司柳湖乡万头肉牛养殖场项目部”印章，由被告***、***、***在合同上签字。2015年7月22日，***与陇南华誉建筑有限责任公司签订协议书，就玉门市柳湖乡万头肉牛养殖场一期工程的有关事项进行了约定，***与陇南华誉建筑有限责任公司法定代表人靳文国在协议上签字。同年7月28日，陇南华誉建筑有限责任公司给***出具授权委托书一份。2015年8月，原告与被告***、***签订了酒泉市玉门柳湖乡肉牛养殖场建设工程施工合同，发包人为陇南华誉建筑有限责任公司，承包人为***，并加盖”陇南华誉建筑有限责任公司柳湖乡肉牛养殖场项目部”印章。合同内容有工程概况、工程承包范围、合同价款、工程款支付方式、合同工期、质量标准、双方责任、合同生效等，合同还注明，保证金在2015年8月5日前缴纳叁拾万元，剩余叁拾万元在人员进场次日前缴清，否则合同无效。合同签订后，原告组织民工进入施工现场。同年8月18日、8月19日、8月20日、9月1日，原告分别给付被告***保证金50000元、50000元、60000元、60000元，共计220000元。2015年9月4日，被告陇南华誉建筑有限责任公司通知原告缴清保证金及活动板房费用。后因发包方甘肃省远立洋畜牧有限公司法定代表人涉嫌犯罪，工程责令停工。2015年9月20日，经玉门市柳湖乡人民调解委员会调解，柳湖乡政府为解决滞留工人返乡问题，支付***工程队28名民工每人返乡路费1600元，共计44800元。现原告向法院起诉，要求解除原、被告签订的建设工程施工合同，被告退还保证金220000元，赔偿原告各项损失396956元（其中工人工资243070元、材料费53019元、住宿费7467元、运费33600元、机械费61600元），以上共计618756元。

一审法院认为，被告在工程承包后，将部分工程分包给不具备建筑施工资质的原告，该行为违反法律法规强制性规定，故双方签订的合同无效，对原告要求解除建设工程施工合同的诉讼请求不予支持。关于被告***、***、***之间的关系，在工程施工过程中，三被告签订了协议，就各自的职责进行了分工，三被告应为合伙关系。关于陇南华誉建筑有限责任公司与三被告的关系，***与陇南华誉建筑有限责任公司法定代表人签订的协议书，约定工程所有的管理人均为陇南华誉建筑有限责任公司的员工，并收取了***交付的管理费，陇南华誉建筑有限责任公司为***出具授权委托书，三被告以陇南华誉建筑有限责任公司名义与甘肃省远立洋畜牧有限公司签订合同，应认定三被告与陇南华誉建筑有限责任公司为挂靠关系。关于责任的承担，工程实际是由被告***、***、***合伙承包并组织施工，三被告以被告陇南华誉建筑有限责任公司名义承包和分包工程，被告***、***、***是实际施工人及收益人，被告***、***、***应承担相应的责任。被告陇南华誉建筑有限责任公司为不具备资质的三被告承揽工程提供便利，收取管理费获利，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款”禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”的规定，故三被告实施的行为陇南华誉建筑有限责任公司也应承担责任。关于保证金，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，故被告应当返还原告保证金220000元。关于工人工资，原告提供证据是其自行制作的工资表、考勤表等证据，被告不认可，原告就工人施工项目并未举证，原告陈述的完成工程与所举证据不能相互印证，原告提供证据不足，对该诉讼请求不予支持。关于材料费，原告提供的材料费票据的出具时间为2016年，被告不认可，票据出具时间与施工时间不符，且不能证明材料费与涉案工程的关联性，证据不足，不予支持。关于住宿费，原告提供的证据为2016年1月1日的票据和散客消费明细复印件，被告不认可，原告提供的证据不能证明与涉案工程的关联性，不予支持。关于运费，原告提供了收条，并由证人出庭作证，被告认为收条是伪造的，理由是证人陈述没有两张收条在同一张纸上写的，但原告提供的收条有两三张是在同一张纸上写的，然后撕开，撕缝明显可以对齐。庭审中，原告陈述收条为支付运费时出具，证人汪武成陈述是当时就出具的收条，没有同日出具多张收条和在同一张纸上书写多张收条的情况，经审判人员对收条纸张撕痕进行观察、对接，其中的六张收条可两两对接，为三张纸书写了六张收条，有同一张纸上不同收款人书写收条的情形，且证人对其出具的收条上的款项数额的陈述，与收条记载数额不一致，故对该证据不予认定。因原告提供证据不足，对运费不予支持。关于机械费，原告提供机械租赁协议书、收条等证据，证人魏旭成出庭作证，但证人魏旭成当庭陈述的租赁费、收款数额及出具收条的事实与原告提供的机械租赁协议书约定的租赁费、收条记载的数额等内容不一致，因该组书面证据与证人证言不能相互印证，不予认定，因原告提供证据不足，本院对机械费不予支持。关于被告所提支付原告施工队民工返乡路费应予扣除的辩解，因被告与发包人的原因导致工程停工，民工滞留，支付给民工的费用明确了其用途，故该辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陇南华誉建筑有限责任公司、***、***、***返还原告***保证金220000元，于本判决生效之日起十日内付清；案件受理费9970元，原告***负担6415元，被告陇南华誉建筑有限责任公司、***、***、***负担3555元。

本院二审期间，上诉人陇南华誉建筑有限责任公司未提交新证据。上诉人***围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人***围绕上诉请求向本院提供了以下证据：玉门市法律援助中心《法律援助（非诉讼）案件调查笔录》五份、《法律援助（非诉讼）案件调解笔录》五份、《法律援助（非诉讼）案件调解协议书》五份，试证实***所主张的工人工资是实际产生的损失。经庭审质证，陇南华誉建筑有限责任公司称对真实性无异议，但对其证明目的有异议，陇南华誉建筑有限责任公司认为以上证据均与被上诉人***有关，与陇南华誉建筑有限责任公司无关。同时提出，***向一审法院提供的考勤表、施工日志等均是自己制作的，不真实，无法证实其人工工资的损失。

经查，以上证据均无法直接反映上诉人***已实际支付工人工资243070元的事实，且陇南华誉建筑有限责任公司对以上证据均提出异议，本院不予采信。

经二审查明的事实，与一审查明的事实无异，并由建设工程施工合同、法人授权委托书、通知、收条、银行转账凭证、人民调解协议书、申请、玉门市司法局柳湖司法所证明、酒泉市公安局印章中心证明、玉门市司法局柳湖司法所收条、协议书、当事人的陈述及庭审笔录在案佐证。

本院认为，关于上诉人陇南华誉建筑有限责任公司提出其不是本案适格被告，不应承担责任的主张，经查，靳文国系上诉人陇南华誉建筑有限责任公司的法定代表人，其在2015年7月22日的协议书中签字属职务行为。该协议书第七条载明：”甲方所有管理人员均拟程为陇南华誉建筑有限责任公司员工”，协议书签订后上诉人收取了***交付的管理费，并于同年7月28日出具《法人授权委托书》，授权***为案涉工程建设项目管理上的全权代表。另外，以上诉人陇南华誉建筑有限责任公司名义与发包方签订的建设工程施工合同上加盖了陇南华誉建筑有限责任公司柳湖乡万头肉牛养殖场项目部的印章。上述证据及事实足以认定上诉人陇南华誉建筑有限责任公司同意***以其名义承揽工程的事实。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，上诉人陇南华誉建筑有限责任公司所提其主体不适格的上诉理由不符合上述规定，不能成立。上诉人为不具备资质的个人承揽工程提供便利，收取管理费获利，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款”禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”的规定。因项目部不具备法人资格，故项目部及其组成人员在案涉工程项目中对外民事行为的法律后果应由上诉人承担。对***等人为完成案涉工程施工任务所收取***的保证金，上诉人陇南华誉建筑有限责任公司应当承担责任。故上诉人陇南华誉建筑有限责任公司提出其不承担责任的上诉理由不能成立。

关于上诉人陇南华誉建筑有限责任公司提出其与***签订的《建设工程施工工合同》不是无效合同的主张，经查，上诉人陇南华誉建筑有限责任公司在承包工程后，将部分工程分包给不具备建筑施工资质的***，该行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，上诉人陇南华誉建筑有限责任公司与***签订的《建设工程施工工合同》为无效合同，《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条适用的前提是合同无效，而不是”无效合同按有效处理”，故上诉人陇南华誉建筑有限责任公司的该上诉理由不能成立。

关于上诉人陇南华誉建筑有限责任公司提出应追加甘肃省远立洋畜牧有限公司为本案第三人的主张，经查，***起诉所依据的《建设工程施工工合同》，发包人为”陇南市华誉建筑有限公司”，承包人为”***”，依据合同的相对性原则，***起诉上诉人陇南华誉建筑有限责任公司并无不当，一审法院根据现有证据已查清本案事实，并在此基础上确定责任承担主体，无需追加甘肃省远立洋畜牧有限公司为本案第三人，故上诉人陇南华誉建筑有限责任公司的该项上诉请求不能成立。

关于上诉人***提出要求被上诉人赔偿396956元损失的主张，经庭审询问，上诉人***陈述，对”梁玉军”记载的施工日志予以认可，施工日志记载的内容都是当时记载的，内容真实。其中，关于人工工资的损失，上诉人***提供的农民工工资发放表、工资表，与玉门市柳湖乡人民调解委员会会《人民调解协议书》中农民工的签名与指纹不一致，均系自制，上诉人***对领款人处签名笔迹明显不一样的情况”没办法解释”，且工资发放金额与考勤表及施工日志的记载内容相互矛盾，其提供的证据不能证实其支付了农民工工资的事实，被上诉人对此亦不予认可；关于材料费，其提供的3张材料购置发票的出具时间为2015年12月30日，10张中石油酒泉分公司玉门中心加油站柴油发票的出具时间为2016年1月，1张中石化酒泉万盛加油站97﹟汽油发票的出具时间为2016年1月8日，均与施工时间不符；其提供的材料清单，经庭审询问，***自述的采购材料的人员与施工日志中记载的采购材料的人员不一致，且与施工日志记载的具体采购的材料相矛盾；其提供的2015年8月21日的中石油油库出库单（0﹟柴油，金额30500元），与其自述的存放地点、方法及使用消耗情况相互矛盾。上述证据无法证实其材料费的损失，被上诉人对此亦不予认可；关于住宿费，上诉人***提供的2张住宿费发票7467元，出具时间均为2016年1月1日，与施工时间不符；且入住酒店的消费金额与提供的13张消费明细单中记载的金额不一致，同时，***在二审中陈述：进入工地之后，8月20日左右建好彩钢房。而其提供的”消费明细单”中大部分住宿时间均在8月20日之后，故上述证据无法证实其住宿费的损失，被上诉人对此亦不予认可；关于运费，上诉人提供的收条与证人证言陈述的数额不一致，无法证实其运费损失，被上诉人对此亦不予认可；关于机械费，上诉人***提供的机械租赁协议书、收条等证据与证人魏旭成当庭陈述的租赁费、收款数额及出具收条的事实等内容均不一致，不能相互印证，不能证实上诉人的该项损失，被上诉人对此亦不予认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人***提供的上述证据，均无法证实其人工工资、材料费、住宿费、运费和机械费的损失，其应承担举证不能的法律后果，故上诉人***要求被上诉人赔偿396956元损失的上诉请求不能成立。

综上所述，***、陇南华誉建筑有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11854元，由上诉人***7254元，陇南华誉建筑有限责任公司承担4600元。

本判决为终审判决。

审判长　赵丽& # xB;

审判员　徐安全

审判员　崔　　 莉　　 娟

二〇一六年十一月三十日

书记员　陈　　 立　　 玲