湖北宏盛水利水电工程有限公司与葛洲坝集团第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂孝感中民二终字第00261号

上诉人（原审被告）葛洲坝集团第一工程有限公司。住所地：湖北省宜昌市东山大道54号。

法定代表人陈刚，该公司董事长。

委托代理人杜艳林，该公司职员。

委托代理人赵江，湖北三立律师事务所律师。

上述二代理人的代理权限：代为收集并提供证据，参与证据交换，申请回避，陈述案情，参与庭审调查和辩论，核对庭审笔录，签收法律文书，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，申请鉴定。

被上诉人（原审原告）湖北宏盛水利水电工程有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌都府堤129号。

法定代表人胡海鹰，该公司经理。

委托代理人胡业恒，该公司职员。

委托代理人曾建红，湖北建弘律师事务所律师。

上述二代理人的代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。

上诉人葛洲坝集团第一工程有限公司（以下简称葛洲坝第一工程公司）因与被上诉人湖北宏盛水利水电工程有限公司（以下简称宏盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2015）鄂大悟民初字第00269号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人葛洲坝第一工程公司的委托代理人杜艳林、赵江，被上诉人宏盛公司的委托代理人胡业恒、曾建红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审经审理查明：2009年1月，葛洲坝第一工程公司中标大悟县姚河水库除险加固工程后，随即将工程发包给上海协康公司。上海协康公司施工后不久，葛洲坝第一工程公司因故与上海协康解除合同关系。2009年12月15日，宏盛公司与葛洲坝第一工程公司设立的姚河水库除险加固工程施工项目部签订《工程施工合作协议书》，约定由宏盛公司组织对葛洲坝第一工程公司中标的湖北省大悟县姚河水库除险加固工程后期工程进行施工，合同总金额为7501440.51元。宏盛公司按规定履行施工义务后，该工程也通过发包方验收合格。2011年1月26日，经宏盛公司与葛洲坝第一工程公司双方协商，业主、监理见证确认：宏盛公司已代葛洲坝第一工程公司垫付前期所欠杨军工程款16.50万元，垫付前期所欠李建设水泥款20万元，垫付前期所欠水库管理处茶叶及人工费10820元，垫付检测费84180元；另确认后期宏盛公司完成工程量质保金为345095.53元；葛洲坝第一工程公司尚未支付给宏盛公司的工程款为768623.50元；宏盛公司应当支付给宏盛公司项目部的费用（工资等）为291948.77元；工地设备已交接清楚；经宏盛公司与葛洲坝第一工程公司项目部最后确认：葛洲坝第一工程公司应支付给宏盛公司1281770.26元（含工程款及垫付费用），同时注明，工程审减金额按相应比例扣除。2011年10月20日，业主单位姚河水库除险加固工程管理办公室、编审单位湖北求实工程造价咨询有限责任公司及葛洲坝第一工程公司姚河水库项目部共同签订“建设工程造价编审确认表”，姚河水库除险加固工程业主单位预算总价款为14158901.05元，编审单位编审价款为13905346.20元，审减总金额为253554.85元。涉案工程业主方已将工程款及质量保证金支付给了葛洲坝第一工程公司。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人争议的焦点问题是涉案工程的结算问题。首先，宏盛公司与葛洲坝第一工程公司双方对涉案施工合同的效力没有争议，涉案合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。宏盛公司与葛洲坝第一工程公司之间存在真实、合法、有效的建设工程施工合同关系。宏盛公司在按合同约定履行完施工合同义务后，其向葛洲坝第一工程公司主张工程款及相关费用的诉讼请求依法应予支持；其次，宏盛公司与葛洲坝第一工程公司双方签订的“确认单”是在宏盛公司按合同约定履行完施工义务后，双方经平等协商就工程结算问题达成的一致意见，在葛洲坝第一工程公司没有提交证据证明双方签订的“确认单”系无效证据的情况下，“确认单”是涉案工程结算的唯一合法依据，葛洲坝第一工程公司所有关于涉案工程结算的抗辩意见均由于缺乏事实依据，不予采纳；再次，如前所述，宏盛公司与葛洲坝第一工程公司在第三方见证下签订的“确认单”是双方在平等、自愿、协商的前提下，对涉案工程进行的最终结算，该“确认单”合法有效，理应作为双方结算的合法依据。“确认单”载明：葛洲坝第一工程公司应支付给宏盛公司1281770.26元，同时又注明：工程审减金额按相应比例扣除，结合本案的实际情况，相应比例应理解为“涉案工程总价款所占大悟县姚河水库除险加固总工程价款的比例”，即53%（7501440.51÷14158901.05），葛洲坝第一工程公司实际应支付宏盛公司各种款项金额为1147386元（1281770.26－253554.85×53%）。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决：1、葛洲坝第一工程公司于判决生效后七日内向宏盛公司支付工程款等共计1147386元。2、驳回宏盛公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15195元，由宏盛公司承担500元，葛洲坝第一工程公司承担14695元。

葛洲坝第一工程公司不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决以宏盛公司提供的“确认单”作为判决依据存在错误。葛洲坝第一工程公司与宏盛公司间的纠纷，实为工程款纠纷。葛洲坝第一工程公司未与宏盛公司最终结算，故宏盛公司认为葛洲坝第一工程公司下欠其1154992.83元，葛洲坝第一工程公司经内部相关部门核算实际已超付，不再负有债务。宏盛公司一审中所举证据“确认单”，其主要内容为：涉案工程已于2011年1月施工完毕，经双方协商，业主、监理见证确认，计算各种费用后，葛洲坝第一工程公司还应支付给宏盛公司1281770.26元，同时注明，工程审减金额按相应比例扣除。该证据形式：打印件，上有业主、监理方、葛洲坝第一工程公司项目部签章，宏盛公司实际负责人胡业恒在葛洲坝第一工程公司项目部签章的正中处签字，但无葛洲坝第一工程公司项目部负责人贾波的签字。葛洲坝第一工程公司认为“确认单”不真实，原因如下：1、贾波表示自己未在“确认单”上盖章，且指出，由于案涉项目部印章管理混乱，又宏盛公司为该工程的实际施工人，与项目部一处办公，宏盛公司曾长期自行使用项目部印章。故，“确认单”上项目部签章系宏盛公司私自加盖。2、葛洲坝第一工程公司认为，对分包人的工程款结算应包括，将详细各项费用及对应的项目支付或扣减情况（制表形式）核对，最后由双方负责人签字签章，故该“确认单”不符合行业的结算标准与习惯。3、“确认单”上项目部签章处宏盛公司负责人胡业恒签字，不是葛洲坝第一工程公司项目部负责人贾波签字，不符合常理。虽然宏盛公司一审中提供证人证言，但该证人刘某属宏盛公司的主要技术人员，葛洲坝第一工程公司为便于与业主沟通，临时聘用其为项目部技术人员，故刘某与宏盛公司有利害关系，其证言的真实性不足。如刘某证言属实，胡业恒在葛洲坝第一工程公司项目部签章处签字，且贾波未签字不符合常理。贾波由于工作原因现处于离岗状态，公司直至第二次庭审前一天才与其取得联系，但其开庭当天不能到庭，一审法院驳回了葛洲坝第一工程公司提交的证人出庭作证申请，导致案件事实无法查清。二、根据案涉项目的实际结算情况（不参考“确认单”），双方对案涉工程总造价、工程总量争议不大，主要争议点为：1、上海协康公司施工的在宏盛公司接手后通过协商进行了变更，且计算至后期业主与葛洲坝第一工程公司的结算中，但按双方合同约定，宏盛公司无权取得。上述事实葛洲坝第一工程公司提交的证据《姚河水库加固工程主坝体防渗加固部分工程验收鉴定书》即可证明，但一审法院以该份证据并非原件，且无签章、签字不予采信，第二次庭审中，葛洲坝第一工程公司提出申请法院对业主调查取证，一审法院以提出申请时间较晚予以驳回，导致此部分70万元争议事实未查清。2、为上海协康公司垫付的38万元，根据《备忘录》约定，宏盛公司对上海协康公司的前期债务有清偿义务，故该费用应由上海协康公司负担。但一审因葛洲坝第一工程公司未提供原件未予以采信，葛洲坝第一工程公司指出上述原件在宏盛公司处，根据法律规定，如无原件，但能提供原件线索，法院应尽力调查，但一审法院未进行调查，此部分事实未能查清。3、根据双方合同约定，宏盛公司有交税义务，葛洲坝第一工程公司一审提供的《大悟县地税局关于所得税计算说明》即可证明，此份证据虽然为打印件，但加盖有大悟县地税局印章，一审法院以该份证据为复印件未采信存在错误。4、工资、检测费及变电所押金等费用一审亦未做详细说明。以上几项导致在最终工程款计算中有约150万元出入，葛洲坝第一工程公司认为，在“确认单”真实性存疑的情况下应尽力查明。综上，请求二审法院判令：撤销湖北省大悟县人民法院（2015）鄂大悟民初字第00269号民事判决，依法改判驳回宏盛公司的诉讼请求。

上诉人葛洲坝第一工程公司为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：

证据一：2009年11月16日，葛洲坝第一工程公司与上海协康建设工程有限公司、宏盛公司签订的《备忘录》。拟证明：宏盛公司对上海协康建设工程有限公司的债务负有承担义务，涉及本案中杨军、李建设的垫付款问题。

证据二：2009年12月15日，葛洲坝第一工程公司与宏盛公司签订的《工程施工合作协议书》。拟证明：按合同约定的工程量变更，宏盛公司不得再行提出，因此前期上海协康建设工程有限公司的产值不应计算在宏盛公司的产值内。

证据三：贾波的证人证言。拟证明：贾波是葛洲坝第一工程公司姚河水库除险加固工程施工项目部的经理；贾波未与宏盛公司进行工程结算；贾波没有在案涉《确认单》上盖章以及项目部公章的保管情况。

葛洲坝第一工程公司向本院申请对案涉《确认单》上签章的真实性及签章时间进行司法鉴定；申请调查《姚河水库加固工程主坝体防渗加固部分工程验收鉴定书》的原件。

被上诉人宏盛公司辩称：一、关于葛洲坝第一工程公司的举证责任问题。宏盛公司在本案一审中并不是提供一份《确认单》来证明其主张，而是提供了多份证据来证明其主张，形成完整的证据链。首先在本案中葛洲坝第一工程公司对宏盛公司完成该工程的合同总工程量无争议，葛洲坝第一工程公司如果认为一审判决错误，其有义务提交已支付工程款的证据，但葛洲坝第一工程公司在本案一、二审中其并无证据反驳宏盛公司的主张。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。二、关于本案《确认单》的真实性与证明效力问题。1、案涉《确认单》的形式和内容均合法有效，与宏盛公司提交的其它证据相互映证。在一审中葛洲坝第一工程公司提交书面申请要求对该《确认单》上的葛洲坝第一工程公司姚河水库除险加固工程施工项目部印章进行鉴定，但经一审法院多次通知其办理后续交费及办理检材手续，葛洲坝第一工程公司均不予理会。其自己提交鉴定申请而在一审程序中放弃鉴定，在二审中又提交鉴定申请，以掩盖其利用司法程序拖时间以达到拒不支付工程款的目的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此一审判决综合全案证据支持宏盛公司的请求适用法律正确，事实认定清楚。2、葛洲坝第一工程公司提出该《确认单》应当有该项目经理贾波签字方有法律效力。首先，该《确认单》的意思表示为合同相对方对工程完工后的各项确认，为葛洲坝第一工程公司及宏盛公司双方一致的真实意思表示，除非当事一方有相反证据能推翻其为伪造或不真实，否则应当作为认定事实的法定证据，而不能仅凭其单方推测，况且该《确认单》还有业主、监理盖章及其代表签字。该《确认单》是对双方完工的一种证据固定。3、葛洲坝第一工程公司在二审程序中举证要求其下设的葛洲坝集团第一工程公司姚河水库除险加固工程施工项目部经理贾波出庭作证来否认其并为在该《确认单》盖章。虽二审法院同意贾波其出庭作证，但其身份是工程施工合作协议书的签字代表当事一方，并且是葛洲坝第一工程公司的员工，经过庭审质证询问其对当时盖章的时间细节大部分以记不清或忘了来回答，并且其本人与葛洲坝第一工程公司有重大利害关系，不能采信。当事一方在诉讼中否认已发生事实是不能仅凭自己的陈述，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；”第七十六条“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”第七十七条第（二）、（五）项“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。”的规定，贾波的证言不能达到推翻案涉《确认单》效力的目的。况且葛洲坝第一工程公司如有已结清或支付工程款的证据，可以当庭提交来反驳宏盛公司，但是其一、二审均没有证据来支持其主张事实。三、关于葛洲坝第一工程公司上诉提出要求依法改判驳回宏盛公司不合理的诉求的问题。葛洲坝第一工程公司在上诉状中要求依法改判驳回宏盛公司不合理的诉求。经二审开庭审理，审判长询问其代理人，其又不能回答一审判决不合理的部分准确数字为多少，最后以全部超付为由，要求驳回一审判决的全部工程款。证据规则规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。但一、二审葛洲坝第一工程公司均无有效的证据来支持其主张，证明其多付或己付应当支付工程款的事实。其在上诉状中称所谓该工程有前期上海协康公司的产值在后期进行了变更，有部分产值与宏盛无关，根据双方合同及进场时间双方之前并无前期工程量的争议，否则依常理双方应当在合同订立时注明。葛洲坝第一工程公司要求一、二审法院调取证据而规避其应当承担的举证不能的责任，而且其在上诉状中自称其管理问题很多导致证据材料原件流失，但一、二审程序中其连支付宏盛公司工程款多少的证据都没有提供，其认为《确认单》无效或不是事实应当有财务凭证，及银行流水来证明其主张，支付多少，还有多少未支付一目了然，显然是葛洲坝第一工程公司根本就没有支付应当向宏盛公司支付的费用。综上，请求二审法院驳回葛洲坝第一工程公司的全部上诉请求。

被上诉人宏盛公司未向本院提交新证据。

经庭审质证，宏盛公司对葛洲坝第一工程公司所提交的证据一的真实性有异议，认为该证据已在一审中提交过，不是新证据且不能达到其证明目的。对证据二的真实性无异议，但认为该证据已在一审中提交过，不是新证据且不能达到其证明目的。对证据三的真实性有异议，认为贾波与葛洲坝第一工程公司有利害关系，该证据不能达到其证明目的。

本院经核对葛洲坝第一工程公司所提交证据一、二的原件，仅对上述证据的真实性予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，贾波的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。

经查，葛洲坝第一工程公司在本案一审中向一审法院申请对案涉《确认单》上签章的真实性进行司法鉴定，因该公司未在一审法院规定的期限内预交鉴定费用，一审法院未支持其司法鉴定申请。本院征求宏盛公司对葛洲坝第一工程公司在本案二审所提出鉴定申请的意见，宏盛公司不同意该鉴定申请。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”葛洲坝第一工程公司在本案一审中未对案涉《确认单》上签章的时间提出鉴定申请；在对《确认单》上签章的真实性申请鉴定后，又不按人民法院指定的期限预交鉴定费用，故葛洲坝第一工程公司应当对该事实承担举证不能的法律后果，本院对葛洲坝第一工程公司在本案二审所提出的鉴定申请予以驳回。

经审查，《姚河水库加固工程主坝体防渗加固部分工程验收鉴定书》的形成过程中有葛洲坝第一工程公司参与，葛洲坝第一工程公司负有自行提交该鉴定书原件的义务，该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的“当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据”的条件，故本院对该申请予以驳回。

二审经审理查明，一审判决所查明的事实属实。

本案系因案涉《工程施工合作协议书》的履行而引发的纠纷，故应当定性为建设工程施工合同纠纷。

本案二审争议的焦点问题是：案涉《确认单》能否认定为本案双方当事人对案涉工程款的结算凭证，如果不能，案涉工程款应当如何确定。

本院认为，案涉《确认单》上有本案双方当事人的签章以及案涉工程业主方、监理方的签章，该《确认单》应当认定为本案双方当事人真实意思的表示，是本案双方当事人对案涉工程款的结算凭证。虽然葛洲坝第一工程公司否认该《确认单》的真实性，但其在本案一、二审中均未提交有效证据来证明其主张，故本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对其主张不予支持。

综上，一审判决认定事实基本清楚，审理程序和实体处理并无不当，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条、第二十五条第二款、第六十九条第（二）项的规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费14695元，由上诉人葛洲坝集团第一工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　铮

审判员　汪书力

审判员　胡　红

二〇一五年十二月十日

书记员　潘　洁

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：

（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；