湖北宏盛水利水电工程有限公司、开封旭日商砼有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终4267号

上诉人（原审原告）：湖北宏盛水利水电工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌都府堤129号。

法定代表人：胡海鹰，任董事长。

委托诉讼代理人：曾建红，湖北建弘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：开封旭日商砼有限公司，住所地开封市祥符区黄龙园区太平岗村经二路南。

法定代表人：李群山。

委托诉讼代理人：贾鸿昌，河南典策律师事务所律师。

上诉人湖北宏盛水利水电工程有限公司（以下简称“湖北宏盛公司”）因与被上诉人开封旭日商砼有限公司（以下简称“开封旭日公司”）合同纠纷一案，不服河南省开封市祥符区人民法院（2021）豫0212民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人湖北宏盛公司的委托诉讼代理人曾建红、被上诉人开封旭日公司的委托诉讼代理人贾鸿昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖北宏盛公司上诉请求：1、撤销河南省开封市祥符区人民法院做出的（2021）豫0212民初1730号民事判决，依法改判支持湖北宏盛公司一审的全部诉讼请求。2、本案一审的案件受理费和二审的案件受理费由开封旭日公司承担。事实和理由：依据开封市祥符区人民法院（2020）豫0212民初108号民事调解书约定的时间2020年8月22日湖北宏盛公司应当向开封旭日公司结清全部欠款，但开封市祥符区人民法院于2020年8月24日才将涉案账号解封。因开封市祥符区人民法院原因未及时到案涉账户所在地武汉市解封帐户，并且未向湖北宏盛公司下达任何解封、执行文书，一审法院在执行程序片面认定湖北宏盛公司违约而支付给开封旭日公司违约金100000元没有事实依据。依据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。从（2020）豫0212民初108号民事调解书达成之时2020年7月16日到2020年8月24日到长达一个月时间，湖北宏盛公司多次与开封旭日公司代理人联系，要求及时解封帐户，但开封旭日公司以种种理由推脱。不能把开封市祥符区人民法院的不及时解封责任导致的后果归责于湖北宏盛公司，认定湖北宏盛有限公司违约。开封市祥符区人民法院在自身有责任的情况下，不依法裁判，偏袒开封旭日公司。开封市祥符区人民法院达成（2020）豫0212民初108号民事调解书笫三条约定“如被告湖北宏盛水利水电工程有限公司未在上述期间内向原告支付上述款项，原告有权就本案的所有款项向法院申请强制执行，被告需另行向原告开封旭日商砼有限公司支付违约100000元”，这个时间节点应当是2020年8月22日。因此该违约责任不在湖北宏盛公司。开封市祥符区人民法院认定湖北宏盛公司违约，将自身的责任转嫁于湖北宏盛公司。如开封旭日公司及开封市祥符区人民法院在2020年8月22日前将账户解封，湖北宏盛公司不付调解书约定的款项即构成违约，但不论何种原因，开封旭日公司及开封市祥符区人民法院没有在2020年8月22日前解封帐户。因此开封市祥符区人民法院认定湖北宏盛公司违约是推脱自己不作为的法律责任。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条的规定，（2020）豫0212民初108号民事调解书的解封应当在该条第二款规定的期间内裁定解除保全，一审法院认定开封旭日商砼有限公司2020年7月24日收到民事调解书的当日就向法院提交了书面的撤回部分财产保全申请书，法院则应当在5日内解除保全。但解封时间长达一个多月，超过了约定2020年8月22日湖北宏盛公司应当向开封旭日公司结清全部欠款结清时间，显然该责任不在湖北宏盛水利水电工程有限公司。另外，在（2020）豫0212民初108号民事调解书的协议内容如下：1、在付清全部款项前，开封旭日公司须提供950000元增值税专用发票给湖北宏盛公司。可见调解书中约定开封旭日公司应该向湖北宏盛公司提供增值税发票，但开封旭日公司于2020年11月4日才开具的增值税发票证明该公司没有履行民事调解书上的义务。为发票事宜，湖北宏盛公司多次和开封旭日公司联系协商，要求解封账户和提供增值税发票，但开封旭日公司一直不提供。可见是开封旭日公司单方面违背调解书约定。综上所述，一审法院作出的（2021）豫0212民初1730号民事判决认定事实不清，判决错误，恳请二审法院查明事实，依法改判，还湖北宏盛公司一份公平、公正的判决。

开封旭日公司辩称，湖北宏盛公司提出的上诉理由，与事实不符、于法无据，请二审法院依法驳回其上诉；一审判决认定事实清楚，判决正确无误，请二审法院依法维持原判。一、湖北宏盛公司在上诉状中所述无事实及法律依据。本案中根据开封旭日公司在一审中所提交的开封市中级人民法院（2020）豫02执复111号执行裁定书在本院查明及认为中认定：开封旭日公司没有违约。充分证明了在本案中开封旭日公司并不存在任何的违约。二、根据开封旭日公司在一审中所提交的湖北宏盛公司代理人与开封旭日公司代理人聊天记录、录音音频资料，开封旭日公司代理人与湖北宏盛公司领导胡总录音音频资料，与湖北宏盛公司财务会计录音音频充分证明了开封市祥符区人民法院于2020年8月24日给湖北宏盛公司账户解封后，开封旭日公司多次联系湖北宏盛公司要求支付商砼款，湖北宏盛公司总是相互推诿，并明确表示不予支付，开封旭日公司无奈，于2020年9月9日向开封市祥符区人民法院申请执行湖北宏盛公司。三、开封旭日公司与湖北宏盛公司在履行（2020）豫0212民初108号调解书过程中在2020年8月22日前双方均没有违约行为，但在开封市祥符区人民法院在2020年8月24日将湖北宏盛公司账户解封后，经开封旭日公司多次向湖北宏盛公司催要商砼款，而湖北宏盛公司始终推诿，不予支付，开封旭日公司申请法院执行，充分证明湖北宏盛公司违约在先，其应当按照约定承担违约责任。一审法院认定及判决正确无误，湖北宏盛公司上诉理由于法无据，其理由不能成立。

湖北宏盛公司向一审法院起诉请求：判令开封旭日公司将已扣湖北宏盛公司的违约金100000元返还给湖北宏盛公司。

一审法院认定事实：开封旭日公司诉湖北宏盛公司合同纠纷一案，开封市祥符区人民法院立案后经过审理就涉案商砼款950000元达成协议并于2020年7月16日作出（2020）豫0212民初108号民事调解书，协议内容如下：1、上述款项于法院对被告账户解冻500000元之日，湖北宏盛公司向开封旭日公司支付500000元，下余450000元于2020年8月22日前向开封旭日公司结清。在付清全部款项前，开封旭日公司须提供950000元增值税专用发票给湖北宏盛公司。2、开封旭日公司自收到民事调解书之日向法院申请对湖北宏盛公司的账户予以解冻500000元；剩余冻结的500000元，自原告收到湖北宏盛公司的第一笔500000元款项后的3日内向法院申请对账户予以解冻。3、如湖北宏盛公司未在上述期间内向开封旭日公司支付上述款项，开封旭日公司有权就本案的所有款项向法院申请强制执行，且湖北宏盛公司需另行向开封旭日公司支付违约金100000元。若开封旭日公司未在上述期间内向法院申请解冻湖北宏盛公司的账户，须提供950000元发票给湖北宏盛公司并按以上分批付款事项在到账之日起3日内提供对应金额的增值税专用发票，需另行向湖北宏盛公司支付违约金100000元。

2020年7月24日，开封旭日公司收到开封市祥符区人民法院作出的民事调解书，并于当日向法院递交了撤回部分财产保全申请书。2020年8月24日，开封市祥符区人民法院院将湖北宏盛公司的涉案账户予以解冻。2020年8月31日，开封旭日公司委托诉讼代理人又联系湖北宏盛公司委托诉讼代理人曾建红进行催告，要求按照民事调解书的约定进行付款，曾建红称其已经给公司说过了，让开封旭日公司代理人直接联系公司负责人和财务负责人。2020年9月9日，开封旭日公司在开封市祥符区人民法院立案申请执行湖北宏盛公司，案号为（2020）豫0212执1082号。2020年9月10日，开封市祥符区人民法院向湖北宏盛公司邮寄执行通知书，未妥投。2020年10月28日，开封市祥符区人民法院依法扣划湖北宏盛公司1062900元。2020年10月29日，开封旭日公司领款1050000元。2020年11月5日，开封市祥符区人民法院向湖北宏盛公司委托诉讼代理人曾建红邮寄增值税发票及结案通知书，曾建红签收。

2020年9月14日，湖北宏盛公司在开封市祥符区人民法院立案申请执行开封旭日公司，案号为（2020）豫0212执1194号，要求旭日公司承担违约金100000元及出具950000元的増值税专用发票。2020年10月26日，开封旭日公司向该院提出书面执行异议。2020年11月6日，该院作出（2020）豫0212执异51号执行裁定，驳回了湖北宏盛公司的执行申请。湖北宏盛公司不服该裁定向开封市中级人民法院申请复议，开封市中级人民法院作出（2020）豫02执复111号执行裁定，驳回湖北宏盛公司的复议申请，维持开封市祥符区人民法院作出的（2020）豫0212执异51号执行裁定。

一审法院认为，本案系合同纠纷。本案当事人就湖北宏盛公司欠开封市旭日公司的商砼款经开封市祥符区人民法院院审理达成协议并签收民事调解书，该民事调解书已经生效，双方应当按照协议约定履行各自的义务。首先，开封旭日公司在2020年7月24日收到民事调解书的当日已经向法院递交了书面的撤回部分财产保全申请书，及时履行了民事调解书确定的义务，并不存其没有与开封市祥符区人民法院及时沟通的情况。其次，因为工作安排及疫情原因，在8月22日之前该院执行部门没有到武汉将湖北宏盛公司涉案账户解冻，这不能归责于任何一方，也不能要求湖北宏盛公司仍然按照调解协议在2020年8月22日前向开封旭日公司结清全部欠款，此时双方均没有违约。但开封市祥符区人民法院于2020年8月24日将涉案账户解冻后，湖北宏盛公司应当按照调解协议第一项的约定在解冻当日向开封旭日公司付款500000元，然后开封旭日公司准备好发票交付湖北宏盛公司、湖北宏盛公司支付剩余款项。但经开封旭日公司多次催要，湖北宏盛公司未能及时付款，导致开封旭日公司产生不安进而于2020年9月9日向法院申请强制执行。故一审法院认为，在该调解协议履行过程中开封旭日公司并没有违约行为，而是湖北宏盛公司违约在先，其应当按照调解协议约定承担违约责任。开封旭日公司在法院立案申请执行后，在收到执行款后于2020年11月4日开具增值税发票后交于法院，法院于2020年11月5日向湖北宏盛公司委托诉讼代理人曾建红邮寄增值税发票及结案通知书，并无不妥。湖北宏盛公司要求返还不当得利100000元，无事实及法律依据，法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、第六十四条之规定，判决：驳回湖北宏盛水利水电工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1150元，由湖北宏盛水利水电工程有限公司承担。

本院二审期间，湖北宏盛公司提交开封市祥符区人民法院（2020）豫0212执异51号执行裁定，以证明祥符区人民法院不应直接执行开封旭日公司申请执行的10万违约金。开封旭日公司质证认为该证据不是新证据，并且与本案无关联性。本院审查认为，该裁定系湖北宏盛公司申请执行开封旭日公司案件的相关裁定，与本案无关，本院不予采纳。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为湖北宏盛公司是否存在违约。根据（2020）豫0212民初108号民事调解书可知，湖北宏盛公司应支付给开封旭日公司商砼款950000元。付款方式为分期付款，法院对湖北宏盛公司账户解冻500000元之日，湖北宏盛公司向开封旭日公司支付500000元，下余450000元于2020年8月22日前向开封旭日公司结清。开封旭日公司根据民事调解书约定，在收到民事调解书当天2021年7月24日申请法院部分解封。开封市祥符区人民法院于2020年8月24日将查封湖北宏盛公司账户的100万元全部解封。虽然2020年8月22日之前湖北宏盛公司未支付给开封旭日公司商砼款，但未支付的过错不在湖北宏盛公司。在法院解封账户前，双方均未违约。但2020年8月24日法院解封后，根据当事人达成的调解协议约定，湖北宏盛公司支付货款的条件成就，此时湖北宏盛公司应当在解封当日向开封旭日公司支付货款500000元。但湖北宏盛公司推诿支付货款，开封旭日公司没有任何财产保全的措施下，多次沟通无效，申请了法院强制执行。此时，湖北宏盛公司违约在先，其应当按照调解协议约定承担违约责任。关于湖北宏盛公司称开封市祥符区人民法院未下达解封、执行文书的问题，根据开封旭日公司代理人与湖北宏盛公司代理人的通话记录显示，湖北宏盛公司对其账户已解封是明知的。湖北宏盛公司是否收到开封市祥符区人民法院的执行文书并不影响对其违约行为的认定。故湖北宏盛公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，湖北宏盛水利水电工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由湖北宏盛水利水电工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　王有奎

审判员　　李曼曼

审判员　　谢　芳

二〇二一年十月二十八日

书记员　　卜雪南