辽宁皇冠工程建设有限公司、中国对外建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

辽宁省营口市西市区人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）辽0803民初1473号 原告：辽宁皇冠工程建设有限公司，住所地营口市老边区繁荣路。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系辽宁卓臻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系辽宁卓臻律师事务所律师。 被告：中国对外建设有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路89号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，系公司员工。 被告：中国建筑集团有限公司，住所地北京市海淀区三里河路15号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。 被告：营口沿海开发建设集团有限公司，住所地营口市西市区民生路28-3-415号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，系辽宁睿智（自贸区）律师事务所律师。 原告辽宁皇冠工程建设有限公司与被告中国对外建设有限公司、中国建筑集团有限公司、营口沿海开发建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告辽宁皇冠工程建设有限公司的委托诉讼代理人***、***与被告中国对外建设有限公司的委托诉讼代理人**，中国建筑集团有限公司的委托诉讼代理人***，营口沿海开发建设集团有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告辽宁皇冠工程建设有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求判决原告与被告中国对外建设有限公司（以下简称中外建）于2007年6月11日签订的《工程联合体框架协议》无效；二、请求判决被告营口沿海开发建设集团有限公司（以下简称沿海建设）与被告中国建筑集团有限公司（以下简称中建集团）签订的《营口奥林比克中心体育馆、游泳馆、网球馆建筑工程施工合同》无效；原告为实际施工人，工程款应给付原告。三、请求判令被告中外建返还原告于2007年9月3日向其交纳的投标保证金人民币2000000元，并自2007年9月3日始至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率、2019年8月20日至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付原告该款项的利息（暂定135万元）。四、请求判令被告中外建返还原告向其交纳的管理费共计人民币2417469元，并自占用该款项之日始至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率、2019年8月20日至返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付原告该款项的利息（暂定30万元）。五、请求判令被告中建集团转付原告剩余工程款人民币12912130元，并自占用该款项之日始至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率、2019年8月20日至返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付原告该款项的利息（暂定500万元）。六、请求判令被告沿海建设违约，承担违约责任，直接给付原告剩余工程款人民币4000000元（暂定，以最终鉴定结果计算为准），并赔偿原告剩余工程款自2012年1月1日起至实际给付之日止按日万分之五计算的违约金（暂定160万元）。七、本案诉讼费由各被告承担，鉴定费由被告沿海建设承担。事实与理由：原告和被告中外建拟以中建集团的名义投标营口奥林匹克中心体育馆、游泳馆、网球馆工程为目的，于2007年6月11日签订了《工程联合体框架协议》。协议中约定:双方组建联合体项目部，并以中建集团的名义投标，中标后中外建以中建集团的名义组织工程施工管理。投标所发生的投标保证金、履约保证金、投标期间所发生的全部费用等均由原告支付。如中标，中外建将该工程中所承包的施工内容全部分包给原告。中外建收取工程总造价的8%作为综合总包管理费。原告对该工程的质量、安全、工期、资金回收等负有全部责任。2007年9月3日，经三方操作，中建集团中标营口奥林匹克中心体育馆、游泳馆、网球馆工程，并与沿海建设签订了《建设工程施工合同》。该合同约定，工程名称：营口奥林比克中心体育馆、游泳馆、网球馆建筑施工总承包。承包范围：全部土建工程，屋盖系统的钢结构，**、电气预埋管、盒、箱、套管和总承包管理与服务。专用条款部分：第26条工程款支付约定，工程竣工验收合格并通过审计后支付工程款的95%，其余工程款待工程保修期满后一次性付清。第47条补充条款第（2)项，承包人不能按要求保证工期，每逾期一日按合同总价款的1%向发包人支付违约金。2008年4月11日，双方又达成了协议，除继续履行原合同外，中建集团同意沿海建设将钢结构工程直接分包给其他专业施工单位。合同签订后原告按照合同的约定全部施工完成，被告沿海建设于2011年8月擅自使用，视为验收合格。被告沿海建设怠于对该工程造价审计的进行，并以各种理由不认可原告已经实际施工完成的工程量，致使该工程至今未审计完毕。现原告知道沿海建设已给付被告中建集团人民币35725000元，截止至2009年7月22日，被告中建集团已给付原告人民币22812870元。2007年9月3日，被告中外建收取原告投标保证金人民币2000000元，至今未还。2008年1月15日开始至2009年7月22日原告分七次向被告中外建交纳管理费总计人民币2417469元（详见支付管理费清单）。一、《建设工程施工合同》和《联合体框架协议》无效，原告为实际施工人1.《建设工程施工合同》和《联合体框架协议》无效。原告和中外建在投标之前协议借用中建集团资质投标案涉工程，投标后中标，并以中建集团名义与沿海建设签订了《建设工程施工合同》。中建集团虽然是中外建的股东，但双方都是独立企业法人，双方经营、财物、人事管理、劳动用工各自独立，中外建不属于内部承包，且中建集团未对该工程进行任何监督管理，实质是中外建和原告借用中建集团的资质投标和施工该工程的挂靠行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承榄工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，原告、中外建和中建集团违反了建筑法的禁止性强制性规定，根据合同法第五十二条第一款第（三）项、第（五）项的效力性强制性规定，该《建设工程施工合同》和《工程联合体框架协议》均无效。2.原告是实际施工人，工程款应给付原告。双方签订的《工程联合体框架协议》是以原告作为实际施工人才能执行建设工程施工合同为前提的，所以双方在签订该协议时已确定了中标后原告是实际施工人的身份地位和应履行的权利义务。虽然《建设工程施工合同》无效，但原告已经按照中标合同的约定全部施工完成，且被告沿海建设已经擅自接收使用，视为竣工验收合格，原告为该工程的实际施工人，工程款应给付原告。二、被告中外建返还原告投标保证金、管理费并给付相应利息。原告与被告中外建签订的《工程联合体框架协议》无效，根据合同法第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还的规定，被告中外建收取原告的投标保证金人民币2000000元和管理费人民币2417469元应返还原告，并应支付占用该款项期间的利息。三、被告中建集团应无条件将沿海建设已拨付未转付原告的工程款转付原告并应支付占用该款项期间的利息。原告是案涉工程的实际施工人，作为出借资质的被告中建集团未参与施工建设，不是该建设施工合同权利义务人，占用本应给付原告的沿海建设拨付的工程款属于不当得利，应无条件将沿海建设已拨付未转付原告的工程款转付原告，并应给付原告占用该剩余工程款期间的利息。被告中建集团收取沿海建设的工程款未给付给原告的部分人民币12912130元（原告现知道沿海建设已给付被告中建集团人民币35725000元-中建集团2009年7月22日前已给付原告人民币22812870元），如被告沿海建设新增给付被告中建集团工程款，该款项数额相应增加。原告与被告中外建之间的债权债务是独立的另一法律关系，与被告中建集团无关。四、被告沿海建设违约，应承担违约责任，赔偿违约金。原告按合同约定完成整个施工项目，被告沿海建设于2011年8月1日擅自接收使用该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条第三项建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定。故该工程竣工验收合格之日为2011年8月1日。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，被告沿海建设应将尚欠原告的剩余工程款400余万元（包括签证部分、总包服务费、鉴定总价与被告沿海建设已拨付中建集团工程款的差价等，以最终鉴定结果计算为准）直接给付作为实际施工人的原告。且被告沿海建设怠于对该工程造价审计的进行，并以各种理由不认可原告已经实际施工完成的工程量，致使该工程至今未审计完毕，已构成违约。《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款第（2)项承包人不能按要求保证工期每逾期一日按合同总价款的向发包人支付违约金。但合同中没有约定发包人逾期支付工程款的违约金，根据平等原则，如发包人逾期支付工程款，也应向承包人支付未支付工程款日1%的违约金。被告沿海建设应按合同法第一百〇七条的规定承担违约责任，并根据国务院《保障中小企业款项支付条例》第十五条机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。由于原合同约定的违约金过高，所以原告适当降低，要求赔偿原告剩余工程款自2011年8月1日起至实际给付之日止按日万分之五计算的违约金。 中国对外建设有限公司辩称，一、原告就本案案涉工程建设工程施工合同纠纷已经起诉本案三被告三次，原告在裁判结果生效后，就同一当事人、同一诉讼标的、同一诉讼请求再次起诉，已经构成重复起诉，人民法院应当裁定不予受理，已经受理的应当裁定驳回起诉；二、原告主张要求中外建返还投标保证金没有事实和法律依据；三、原告要求中外建返还管理费没有事实和法律依据；四、原告仅是部分案涉工程的施工人，并不是案涉工程唯一施工主体，不具有以案涉工程唯一实际施工人的身份对总承包人、发包人主张权利的主体资格。 中国建筑集团有限公司辩称，首先，原告本次诉讼已经构成重复起诉，应依法裁定驳回起诉；其次，原告并非案涉工程的实际施工人，其无权向我司主张任何权利；再次，我司不存在不当得利，无需转付不当得利，更无需承担占用利息。综上，原告已构成重复起诉。同时，由于原告并非案涉工程的实际施工人，我司也不存在不当得利，其起诉我司转付工程款并支付占用利息的主张，没有任何法律及事实依据。 营口沿海开发建设集团有限公司辩称，原告本次诉讼已经构成重复起诉，应依法裁定驳回起诉，原告要求我方承担鉴定费用没有事实及法律依据；答辩人与中国建筑工程总公司之间签订的合同合法有效，原告诉请确认合同无效缺乏事实及法律依据；原告向答辩人主张支付剩余工程款及利息缺乏事实及合法依据。 当事人围绕诉讼请求及辩称观点依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年6月11日，原告作为乙方与中国对外建设总公司（现中国对外建设有限公司）作为甲方签订《工程联合体框架协议》，约定双方合作承揽辽宁（营口）沿海产业基地营口奥林匹克中心体育馆、游泳馆、网球馆的土建及钢结构工程，承包方式包工包料，合作方式为双方组建联合体项目部，并以中国建筑工程总公司（现中国建筑集团有限公司）的名义投标，中标后甲方以中国建筑工程总公司的名义组织工程施工管理。 2007年9月3日，营口沿海开发建设有限公司（现营口沿海开发建设集团有限公司）与中国建筑工程总公司签订《建设工程施工合同》，约定中国建筑工程总公司总承包营口沿海开发建设有限公司营口奥林匹克中心体育馆、游泳馆、网球馆建筑施工。合同价款采用固定单价合同方式确定，合同价款为50206567.75元，不包括施工降水排水费用、总承包管理服务费。 工程施工开始后，2008年4月1日，营口沿海开发建设有限公司向中国建筑工程总公司送达《解除合同通知》。2008年4月11日，营口沿海开发建设有限公司与中国建筑工程总公司达成协议书，约定继续履行。2007年9月3日《建设工程施工合同》，并对该合同进行修改，承包人同意发包人将钢结构工程直接分包给其他专业施工单位，剩余合同总价款为36314427.57元。 2018年8月，经营口沿海开发建设有限公司委托，辽宁意达工程造价咨询有限责任公司出具审核报告，营口奥林匹克中心体育馆、游泳馆、网球馆的全部建筑工程（不含屋盖系统的钢结构，该部分工程为分包工程）以及相应的水电预埋工程审定工程款金额为34524443.4元。 庭审中，原告认可中国对外建设有限公司支经付原告22812870元。 本院经审查认为，本案诉争施工工程造价双方存在争议，原告未提交相关证据证明涉案主体工程造价及肃清金额的依据。中国对外建设有限公司举证证明在奥体三馆建筑工程项目上其除向原告施工并购买材料以外，其也将部分工程分包给其他单位施工，与其他供应商和分包商签订了合同，其中部分已经通过诉讼，部分已经向其他分包商、供应商支付工程款和材料款，部分尚未结算。由于案涉工程尚未进行最后决算，双方当事人亦未提供相关计算证据，故驳回原告起诉。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，判决如下： 驳回辽宁皇冠工程建设有限公司的起诉。 案件受理费189697.99元（缓交，（2019）辽0803民初286号案件退费后交齐），免于收取。 如不服本判决，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　崔　颖 人民陪审员　　*** 二〇二二年二月十五日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***