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山西省高级人民法院
民事判决书
（2017）晋民终218号
上诉人（原审原告）：山西省肿瘤医院，住所地太原市杏花岭区。
法定代表人：徐钧，院长。
委托代理人：张兴，北京市康盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建筑工程总公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：官庆，董事长。
委托代理人：冯缦云，北京市博然律师事务所律师。
委托代理人：李德贵，男，1964年4月8日出生，汉族，该公司项目部经理。
上诉人山西省肿瘤医院为与中国建筑工程总公司合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2016）晋01民初885号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西省肿瘤医院委托代理人张兴，被上诉人中国建筑工程总公司委托代理人冯缦云、李德贵等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年5月16日，山西省肿瘤医院（发包人）与中国建筑工程总公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，合同共分三部分。第一部分协议书，主要约定：由中国建筑工程总公司承建位于山西省肿瘤医院院内的山西省肿瘤医院门诊综合楼工程，承包范围为总承包，包括主体结构、室内外装饰、给排水、消防工程、电梯、空调、强弱电系统等工程项目，开工日期2003年5月20日，竣工日期2005年5月1日，合同工期总日历天数为711天，合同价款暂定46320900元（中标价，详见补充条款3）。第二部分通用条款，主要约定：4.1约定发包人应按专用条款约定的日期和套数，向承包人提供图纸；24约定实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天，发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；25.1约定承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量报告，工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人、承包人为计量提供便利条件并派人参加，承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据；25.2约定工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效；26.1约定在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款同期结算：26.3约定发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息；33.1约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程交工结算；33.2约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；33.3约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；36.2约定发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知......；36.3承包人未能按照合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。第三部分专用条款，主要约定：签订合同协议书后14天内、发包人向承包人提供施工图纸捌套；合同签订后15日内发包人向承包人预付合同价款的15％，工程日报量达到合同价款的20％时，逐月等比例扣回预付款（扣款比例为每月20％预付款）；工程量确认由承包人每月25日前向工程师提交已完工程量：发包人在5日内对本月进度款进行审核确认，在双方计量确认后5日内按进度款的85％支付，余款待工程竣工验收后30日内付完至工程总价的90％；承包人在竣工验收后30日内提供竣工资料一份；本合同通用条款第24条约定发包人违约应按当时银行贷款利率支付承包利息，工期顺延，并承担承包人因此产生的一切损失；本合同通用条款第26.4款约定发包人违约按当时银行贷款利率支付承包人利息，工期顺延，并承担承包人因此而产生的一切损失；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应按当时银行贷款利率支付承包人利息并承担承包人因此而产生的一切损失；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金10000000元；工程主体施工至正负零时，发包人7日内退还承包人7000000元履约保证金，剩余3000000元，裙楼封顶时退还，保证金按国家规定现时利率计算返还乙方；主体结构验收合格后，工程量经审计三个月内，发包人付至承包人已完工程的进度款97％，质量保证金为合同价款的3％。合同签订后，中国建筑工程总公司授权其山西分公司履行合同。2003年5月13日中国建筑工程总公司山西分公司向山西省肿瘤医院缴纳了履约保证金10000000元，2003年5月17日进场施工。山西省肿瘤医院分别于2003年9月8日、2004年1月2日向中国建筑工程总公司退还保证金7000000元、3000000元，未支付其收存履约保证金期间的利息。
2006年10月25日，山西省肿瘤医院（甲方）与中国建筑工程总公司山西分公司（乙方）签订了《补充合同》，约定：根据双方原签订合同内容，观本项目工程实际进度情况为总包、交钥匙工程。此项目各单项工程设计变更，配套工程、设备相应增加，以及高档次的装修设汁变更，本大楼工程总价合计人民币194190000元整（见工程概算附件），工程结算以实际工程量审计为准，工期自然顺延至2007年5月1日竣工，其它合同条款不变。
2007年6月9日，山西省肿瘤医院（甲方）与中国建筑工程总公司山西分公司（乙方）形成《山西省肿瘤医院关于加快门诊综合楼建设的专题会议纪要》，载明：由乙方承建的山西省肿瘤医院门诊综合大楼于2003年5月17日开始动工，总包合同竣工日期2005年5月1日，2006年10月25日甲乙双方签订补充合同，工程竣工日期延至2007年5月1日，在建设过程中由于设计变更、工程资金和组织施工等因素以及其它方面的原因造成工程两度延期，为促进工程进度，使门诊综合楼早日投入使用，甲乙双方在不违反原合同条款的基础上，本着积极合作态度，结合工程实际情况，甲乙双方分别于2007年4月26日、29日、30日、5月15日、6月6日共五次进行了磋商，达成共识，并约定”一、乙方的责任和义务：1，乙方在甲方资金到位的条件下于2007年8月30日先交付甲方门诊综合楼一、二层门诊部分，并于2007年9月30日前完成门诊综合楼室内工程（除连廊及个别零星工程部分），使甲方按时投入使用。......3、在2007年9月30日前由乙方配合甲方聘请的有工程造价审计资质单位对乙方提交的门诊综合楼工程总预算书进行审核并确认工程总造价。审核结果由甲乙双方共同认可。......二、甲方的责任和义务：1、甲方确保门诊综合楼资金及时到位，为乙方创造有利的施工条件，在大楼投入使用时，甲方需支付乙方工程进度款到190000000元人民币，待工程总造价审计结果认可后，执行原合同条款，并且在大楼使用之日起两年内付清工程余款。若到期末未付清，甲方承担工程总造价3％的违约金。2、甲方在门诊综合楼投入使用前要负责组织对大楼进行逐层验收，甲方未验收签字而投入使用视为甲方验收合格。3、甲方尽快完成对门诊综合大楼主体部分结算审计（不得超过三个月），审计结果在甲乙双方认定后，甲方应按合同条款付清工程款。4、甲乙双方共同认定门诊综合楼工程预算总造价不低于240000000元人民币，甲方须按审计结果并根据乙方工程进度计划表支付工程款。具体支付乙方款项日期为：签订本约定后当日支付乙方20000000元人民币，2007年7月12日支付乙方12000000元人民币，2007年9月30日支付乙方15000000元人民币。......”
2008年4月29日，山西省肿瘤医院、山西晋投建设监理有限公司以及中国建筑工程总公司山西分公司形成《竣工验收证明书》，载明；工程名称门诊综合楼，建筑面积31000平方米，层数16，工程地点山西省肿瘤医院内，结构类型框架剪力墙，工程造价240000000元，开竣工日期2003年5月17日至2008年4月29日，工程内容及检查情况该工程经检查验收合格。验收意见栏内，山西省肿瘤医院、山西晋投建设监理有限公司以及中国建筑工程总公司山西分公司均签章确认。同日，山西晋投建投监理有限公司向山西省肿瘤医院出具《竣工移交证书》，载明：工程名称门诊综合楼，致山西省肿瘤医院：兹证明施工单位中建总公司山西分公司施工的门诊综合楼工程，已按施工合同的要求完成，并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期。总监理工程师与建设单位代表均签字确认，监理单位山西晋投建设监理有限公司盖章确认，建设单位山西省肿瘤医院签章确认。
2008年12月30日中国建筑工程总公司山西分公司向山西省肿瘤医院发送《承诺书》，称：为配合贵院消防验收工作，我方在收到贵院6000000元工程进度款后，20天内完善门诊综合楼消防设备调试工作，以便消防验收早日结束，所欠我公司工程款，按照双方2007年6月9日所签订会议纪要规定，工程审计结束后付清。
涉案工程款结算经山西晋审工程造价咨询有限公司、山西建伟工程造价咨询有限公司审核，两咨询公司分别出具两份、共计出具四份《结算审核报告》。按照双方约定及《结算审计报告》，山西省肿瘤医院于2003年至2013年7月8日期间陆续支付中国建筑工程总公司工程款共计275098384.9元。
中国建筑工程总公司于2015年诉至本院，请求判令山西省肿瘤医院给付迟延支付工程款的利息17303292.64元，给付迟延退还履约保证金利息204770元，给付迟延付款违约金8252951.55元，给付窝工损失120万元，诉讼费由山西省肿瘤医院负担。中国建筑工程总公司最终于2015年11月9日变更诉讼请求为给付迟延支付工程款利息15338557.47元，给付迟延退还履约保证金利息215455元，给付迟延付款违约金8252951.55元。本院于2016年6月28日作出（2015）并民初字第60l号民事判决，判决山西省肿瘤医院于本判决生效后十日内支付中国建筑工程总公司迟延支付工程款利息及违约金共计23591508.49元。二、驳回中国建筑工程总公司的其他诉讼请求。山西省肿瘤医院，中国建筑工程总公司均不服该判决，上诉至山西省高级人民法院，山西省高级人民法院（2016）晋民终字第508号案件正在审理中。本案审理期间，山西省肿瘤医院于2017年1月16日提交中止审理申请书，以本案纠纷与山西省高级人民法院（2016）晋民终字第508号案件是基于同一法律事实发生的纠纷、该案判决结果将会直接影响本案事实及证据认定为由，请求中止审理本案；中国建筑工程总公司当庭陈述，认为山西省肿瘤医院中止申理申请的理由并不成立，本案与山西省高级人民法院（2016）晋民终字第508号案件是基于同-法律关系提起的诉讼，根据一事不再理的原则，本案应该不予受理，而不是山西省肿瘤医院申请的中止审理。
原审法院认为，第一、关于本案主体资格及相关合同效力。山西省肿瘤医院系依法设立并领取医疗机构执业许可证的医疗机构；中国建筑工程总公司系依法设立具备法人资格并领取营业执照的全民所有制企业；中国建筑工程总公司山西分公司系中国建筑工程总公司开办并领取营业执照的非法人分支机构，其民事权利义务由中国建筑工程总公司承担。本案中，山西省肿瘤医院与中国建筑工程总公司签订的《建筑工程施工合同》、山西省肿瘤医院与中国建筑工程总公司山西分公司签订的《补充合同》、《山西省肿瘤医院关于加快门诊综合楼建设的专题会议纪要》等均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第二，关于本案起诉是否超过诉讼时效。山西省肿瘤医院与中国建筑工程总公司签订的《建筑工程施工合同》第二部分通用条款36.2与36.3对于索赔时限明确约定为”索赔事件发生后28天内”，山西省肿瘤医院的诉讼请求各项内容，既未在该约定时限内向中国建筑工程总公司提出权利主张，亦未在2008年4月29日形成《竣工验收证明书》和《竣工移交证书》之后的两年诉讼时效期间内提起诉讼，且山西省肿瘤医院未提交证据佐证存在诉讼时效中止中断的事由，本案确已超过法定诉讼时效，对于中国建筑工程总公司的答辩意见，本院子以采信。
第三、关于本案应否中止审理。山西省高级人民法院审理的（2016）晋民终字第508号系二审案件，该案在于审理山西省肿瘤医院应否向中国建筑工程总公司支付迟延支付工程款利息及违约金；本案系一审案件，本案在于审理山西省肿瘤医院的各项诉讼请求应否予以支持。两起案件的当事人虽然相同，但二者的诉讼程序、诉讼地位、诉讼标的以及诉讼请求均不一致，山西省高级人民法院审理（2016）晋民终字第508号案件的审理结果并非审理本案必须的依据，两起案件不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定的”本案必须以另一案的审理结果为依据，而另-案尚未审结的”中止情形，山西省肿瘤医院申请中止审理的依据不足，本院不予支持。
综上，原审法院认为，山西省肿瘤医院的起诉超过法定诉讼时效期间，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条的规定，判决：驳回原告山西省肿瘤医院的诉讼请求。案件受理费521602元，由原告山西省肿瘤医院负担。
上诉人山西省肿瘤医院上诉请求：1.依法撤销太原市中级人民法院（2016）晋0l
民初885号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。其事实与理由：
一、一审判决认定事实错误，本案并未过诉讼时效。
第一，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院判定本案已过诉讼时效，依据为《建设工程施工合同》第二部分通用条款36.2条与36.3条中对于索赔时限明确约定为”索赔事件发生后28天内”，而山西省肿瘤医院28天内未主张索赔，则丧失索赔权。但根据《民法通则》第135条规定：”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。工程索赔是一项债权请求权，应当适用两年时效。同时，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第2条规定：”当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可”。可见索赔时限为28天的约定违反了法律规定视为无效，对当事人没有约束力。另外，一审法院还认为上诉人至少应当在2008年4月29日形成《竣工验收证明书》和《竣工移交证明书》之后的两年的诉讼时效内提起诉讼，且没有中止中断的事由。事实上，在本案中，双方在工程结算、按期交付、施工质量等等问题上产生的重大争议，特别是被上诉人一再延误工期，2008年4月29日上诉人被迫强行接收已经拖延三年之久的门诊楼工程并不是建设工程合同履行完毕，被上诉人作为施工单位的合同义务也没有全部完成，施工结算也由于被上诉人拖延提交审计资料直到2013年1月才完成，2013年7月8日上诉人付完最后一笔工程款，但此时被上诉人的合同义务仍未履行完毕，竣工验收相关资料仍未提供。2015年7月，被上诉人在太原市中院先行提起了违约赔偿诉讼，这显然就是诉讼时效中止中断的事实，一审法院以2008年4月29日做为时效的起算点完全是偷换概念，是有意偏袒对方。
第二，本案为建设工程合同违约赔偿纠纷，依据太原市中级人民法院已经做出的与本案属同一法律关系的《（2015）并民初字第00601号》民事判决书，被上诉人基于同样的事实理由提起同样的诉讼请求并得到了太原市中级人民法院的全部支持，而上诉人在该案的答辩中称诉讼请求已过诉讼时效的理由却被太原市中级人民法院全部否定。在本案中，上诉人基于同样的事实理由向同一法院提起同样的诉讼请求却被一审法院以诉讼时效已过为由全部驳回。同一法院出现”同案不同判”现象实属匪夷所思，也说明一审法院严重的逻辑混乱，不公平、不公正。
第三，涉案工程至今并未进行竣工验收，合同一直未履行完毕，所以根本不存在诉讼时效已过问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》等约定，涉案工程为总包、交钥匙工程，即被上诉人必须提交竣工验收报告以及完整的竣工验收资料交由上诉人组织验收，并交由山西省建筑工程质量监督站进行工程竣工验收备案。但被上诉人至今未按约提交竣工验收报告，导致涉案工程无法进行竣工验收备案，亦无法使上诉人将在建工程转为固定资产，无法取得涉案工程的合法所有权证，直接致使合同目的不能实现。可见，被上诉人一直怠于履行合同义务导致《建设工程施工合同》至今未能履行完毕，未履行完毕的合同不存在诉讼时效问题。一审法院认定事实错误，适用法律不当，实属不公。
第四，由于被上诉人一再逾期交付，即便按双方最后一份协议《山西省肿瘤医院关于加快门诊综合楼建设的专题会议纪要》的约定，也晚交付工程211天，给上诉人造成了重大经济损失（直接经济损失8908万元），一审法院对此基本事实却置若罔闻，不予理会，完全是枉法裁判。
二、本案一审程序中存在重大问题，程序严重违法。
第一，本案应当中止审理却未中止审理。
本案与山西省高级人民法院正在审理的（2016）晋民终字第508号案是基于同一法律事实发生的违约赔偿纠纷，该案的二审判决结果将会直接影响本案事实及证据的认定，相关认定也会成为本案审理的直接依据。庭审中，上诉人也书面提出了中止审理的请求。一审法院不应当草率判决，而是应当根据我国《民事诉讼法》第150第5项之规定，以高院（2016）晋民终字第508号案二审判决结果出来后再判决。本案一审开庭时，审判法官也当庭表明本案结果与山西省高级人民法院审理的（2016）晋民终字第508号民事判决结果有利害关系，暂时不会出判决结果，中止审理的问题也不出裁定，会等待山西省高级人民法院对（2016）晋民终字第508号的民事判决结果。但实际上，一审法院在1月17日开庭，2月6日就做出了判决结果（这中间还有七天的春节假期），如此神速，显然是想抢在省高院二审结果出来之前帮助被上诉人保住原先的战果，这与审判法官在法庭上的当庭表态相悖，有损法院之威严，实在有枉法裁判之嫌。
第二，一审法院违法更换审判法官，程序违法，直接导致裁判结果不公，严重损害上诉人的合法权益。
上诉人于2016年9月底到太原市中级人民法院起诉立案，随后不久，太原市中院书面告知了上诉人合议庭组成人员及主审法官。按照有关程序规定，案卷材料应当交给承办法官，进入审判程序。但是，2016年10月20日，即在上诉立案一个月后，上诉人代理律师接到太原市中院立案庭王改玲庭长的电话通知：要求代理人第二天一早到法院见面，称有事约谈。10月21日，上诉人代理律师到一审法院与立案庭王改玲庭长见面，王庭长说：本案尚未给被告送达，但是被告于10月12日向一审法院书面反映，声称立案过程有人为操作，分配立案也系上诉人找了一审法院某领导有意安排所为；还声称其在上诉人起诉前就已经知道安排好承办人，并有证人可以佐证，要求重新选择承办法官。王庭长告知上诉人法院要在原被告双方都在场时现场重新选择主审法官，日期随后通知。谈话当日，上诉人代理律师看到了所谓的《情况反映》，这个情况反映的落款单位是中国建筑工程总公司山西分公司，而这个单位早在2012年就被山西省工商局吊销营业执照，公章早已作废不能使用。显然，这是一份有意捏造的假材料，意图编造理由更换主审法官。上诉人的代理律师当即表示不同意，并指出这个谓的《情况反映》材料有问题，而且本案尚未送达给被上诉人，被上诉人如何知晓上诉人已经起诉立案?被上诉人为何对立案进展情况了解如此清楚?被上诉人为何能够在案件送达前有预见性地去一审法院反映情况?被上诉人为何要求变更承办法官?等等。上诉人也于2016年10月24日向太原市中级法院提交了一份《声明》，明确指出被上诉人的行为是有意诬告，不同意更换承办法官，并要求法院纪检部门可以就此事展开调查，确定有无暗厢操作的情况。但是，从上诉人递交《声明》后直到2017年1月13日通知开庭，在长达两个多月的时间里没有任何人通知上诉人已经重新选择了主审法官和合议庭，那么这个新的主审法官是什么时间选择的?是谁选择的?是否符合《民事诉讼法》的有关规定?为何不通知上诉人?这些问题上诉人均不得而知。从本案的结果来看，显然是有人为设计和操作的，是为操作判决结果铺路。我们将对此事保留继续向有关部门反映的权利。
第三，一审法院有意无视上诉人提交的相关证据，在判决中对原告提供的相关证据只字不提，一边倒的支持被上诉人的理由，既不客观，也不公正。
显然，一审法院在本案的审理过程中践踏法律程序，有意更换承办法官，且未告知上诉人，在审理过程中对本案的基本事实和证据全然不予理会，既不体现在判决中，也不予评述，造成上诉人的诉讼请求似乎没有证据支持的假象，完全是故意枉法裁判。
综上所述，上诉人认为：一审法院认定事实及适用法律错误，审判程序违法，判决极不公正，严重损害了上诉人的合法权益，造成极为恶劣的社会影响，为此我们提起上诉，敬请二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人全部诉讼请求。
被上诉人中国建筑工程总公司答辩认为，上诉人提出的”本案并未过诉讼时效”的上诉理由依法不能成立。原审作出本案已过诉讼时效的判决完全正确。上诉人提出的”同案不同判”的上诉理由依法不能成立；上诉人以”涉案工程至今并未进行竣工验收，合同一直未履行完毕，所以根本不存在诉讼时效已过问题”的上诉理由依法不能成立。上诉人要求赔偿8908万元的诉讼请求于法无据；2、上诉人提出的一审程序违法的上诉请求依法不能成立。本案不存在应当中止审理的任何事由；上诉人提出的”一审法院更换法官，程序违法”的上诉理由依法不能成立；综上，鉴于本案诉讼早已超过诉讼时效期间，而且以本案的事实证据和法律，上诉人的全部上诉请求依法不能成立，恳请二审法院查明事实，依法维持原判，驳回上诉。
本院对原审法院查明的基本事实予以确认。
另查明，本院基于同一案由的已生效的（2016）晋民终508号民事判决查明并认定涉案工程并不存在工程质量、工期、竣工资料等任何争议。
本案争议的焦点为：1、被上诉人承担相关违约责任的依据，包括质量是否达标？延期交付工程和违约金、其他经济损失赔偿的认定等。2、本案诉讼是否超过法定诉讼时效？
关于上诉人主张被上诉人承担相关违约责任的问题。上诉人主张被上诉人主要存在质量不达标、延期交付过程、涉案工程未竣工验收，因而应承担相应的违约责任及其他经济损失赔偿。上诉人主张被上诉人已经构成违约，质量不达标。证据是建筑工程施工合同，其明确约定为优良；招标公告；招标文件、投标文件、”汾水杯”质量评审办法；这些都要求合同质量是优良；工程因为至今都没有竣工验收，所以达不到”汾水杯”中的质量，系部分工程合格。一审补充证据3、4、5、6、7、8，都证明被上诉人在施工中施工进度差，存在质量问题。二审补充证据第二组关于地基和基础部分工程验收记录及对方提供的验收报告申请；可以证明只有部分工程进行验收，合同约定七大项竣工验收，现有证据显示对方只有主体和基础进行验收，因此应当承担质量不达标的责任。我们主张137万，适用条款是15.1、35.2，专用条款35.2。关于对方是否延期的证据，证据还是会议纪要，确认双方变更交付时间是2007年9月30日，根据对方提供的证据，工程是在2008年4月29日投入使用，对方违约天数是211天，二审补充证据第三组单位内部会议纪要，可以证明2008年4月底我们没有办法的情况下，强制接收，投入使用。可以证明2008年4月30日实际交付，比双方约定的晚211天，构成违约。延期交付适用的通用条款9.2、14.2、35.2，专用条款35.2；经济损失赔偿依据证据是一审证据中的2008年财务报表；二审补充证据第五组，可行研究报告、可以证明损失我们是根据床位数和天数以及每天的损失计算的。
被上诉人答辩认为关于质量方面构成违约的证据，合同、招投标文件、公告、汾水杯没有异议，但是汾水杯评审办法是奖项评审办法，另外其也是验收后向建筑行业协会申报以后才可以进行评定的，并不是工程质量验收标准直接可以确定；2008年4月29日经过上诉人、被上诉人和监理单位盖章确认的文件，一个是竣工验收证明书，其中已经写明了该工程经验收合格；二是竣工移交证书，明确按照合同验收并合格，进入保修期，其中已经明确载明了被上诉人按照合同完工，且达到了双方招投标文件确定的优良标准，经过了上诉人和监理单位、建设单位确认。通过以上证据可以证明2008年4月29日，上诉人对被上诉人的施工工程质量达到合同标准的事实是予以认可的，答辩人完全按照合同履行了相关义务，不存在质量不达标的情况下提起的主张不能成立。工程迟延也不是事实，上诉人也提供了合同和会议纪要，211天计算约定了2007年9月30日要将门诊综合楼的工程来确定的，但是需要法庭注意，会议纪要第一条明确是乙方在甲方资金到位的情况下，也就是说上诉人主张的会议纪要所约定的2007年9月30日以前门诊综合楼移交的前提条件，是上诉人按照会议纪要确定的付款条件履行的情况下。该会议纪要对于支付款项又作了后续约定，第5条约定要支付到4700万，土建过程按审计过程全部付清，但是在会议纪要履行中，上诉人没有按照合同履行按期支付工程款，造成了工期的顺延。这一事实在双方另案的诉讼中，予以认定，所以不存在上诉人拖延211天迟延交工的事实。竣工验收证明书上边经过上诉人确认开工日期是2003年5月17日，竣工日期是2008年4月29日，上诉人也认可工程竣工日期，而非2007年9月30日，所以不存在迟延交工的事实。竣工移交证书所证明的内容也证明上诉人认可被上诉人已经按照合同要求完工并验收合格。按照合同要求完成包括工程质量、工期和相关材料的提供等义务。上诉人代理人提到迟延交工211天的依据，根据专用条款的约定，每迟延一天承担1000元，即便按照上诉人的主张计算，违约金也是211000元，也不能按合同总价的2%即500多万来要求。因此上诉人在没有证据证明答辩人存在工期迟延的违约事实情况下，要求承担500多万所谓违约损失没有事实依据和法律依据，系无理诉讼，请求法院依法驳回。关于上诉人提出的经济损失8908万，我们认为更是没有事实和法律依据，首先双方在合同中是建设工程施工合同关系，即便答辩人存在施工合同违约的事实，依法应当承担的也是合同约定的违约责任，而上诉人除了主张合同约定的所谓的工期和质量索赔之外，又提出了按照733张床，每天收入576元，211天，提出的8908万的主张没有依据，上诉人提出的8908万的计算依据荒唐，包括上诉人提供的新证据可研报告、卫生厅的批复，这二份证据并不属于新证据，都是2002年的文件和2008年的批复，所以不属于新证据的范围，上诉人申报的可研报告，并不能作为其提出损失的依据，而且这个报告中写到的是将门诊楼9层改为16层，增加床位数，都属于上诉人单方作出的计算，和本案答辩人所施工的工程合同没有关联性。所以这二个文件不能作为上诉人要求赔偿的有效依据，上诉人所谓的8908万计算是依据其财务报表，并不是实际利润也不是其实际损失的计算，对其单方报表真伪不得而知，即使真实也不是其损失计算的依据。双方合同已经对于损失赔偿范围有了约定，上诉人在合同之外主张，已经超过了双方在合同订立时预见的范畴，故不应支持。对于损失的证据我们不予认可，不具有客观性、关联性、系上诉人单方证据，故该请求应当予以驳回。
就被上诉人是否存在拖延工期及涉案工程是否竣工验收的问题，本院已生效的（2016）晋民终508号民事判决查明并认定：2003年5月16日双方签订《建设工程施工合同》约定竣工日期为2005年5月1日。2006年10月25日双方签订补充合同，约定因设计变更，配套工程、设备相应增加，以及高档次的装修设计变更，......工期自然顺延至2007年5月1日。后因设计变更、工程资金等原因，工期再度顺延。2007年双方签订《专题会议纪要》约定，在山西省肿瘤医院资金到位的条件下，中国建筑工程总公司于2007年8月30日先交付一、二层门诊部分；2007年9月30日前完成门诊综合楼室内工程（除连廊及个别零星工程部分），使山西省肿瘤医院按时投入使用。如山西省肿瘤医院未按约定支付进度款，工期顺延。《专题会议纪要》还约定，山西省肿瘤医院尽快完成对门诊大楼主体部分结算审计（不得超过三个月），审计结果在双方认定后，山西省肿瘤医院应按合同条款付清工程款。之后，山西省肿瘤医院未按约定付款，至2008年4月24日才付清承诺应在2007年9月30日前支付的进度款。山西省肿瘤医院亦未按约定完成审计。本案双方于2008年4月29日办理了门诊综合楼竣工移交手续。经建设单位、监理单位、施工单位盖章确认的《竣工验收证明书》明确载明”开竣工日期：2003年5月17日-2008年4月29日”，由此可见，工期顺延至2008年4月29日是双方一致认可的事实；而且经山西省肿瘤医院签字确认的《竣工移交证书》载明”兹证明施工单位中建总公司山西分公司施工的门诊综合楼工程，已按施工合同的要求完成，并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期”。以上内容，证明山西省肿瘤医院认可中建公司已按合同要求完成施工，即山西省肿瘤医院认可中建公司对工程质量、工期及验收资料等全部合同义务的按约履行。综上，中建总公司不存在拖延工期的情况。
工程的主体结构、地基与基础、分部工程已于2004年6月24日经山西省建设工程质量监督站验收合格，验收记录载明”工程实体质量满足设计和施工规范要求，验收程序及人员到位情况等符合国家有关规定”；”各方建设主体的工程控制资料齐全、各项工程安全和使用功能见证取样和试验资料齐全合格、各检验批、分项工程质量验收资料齐全”。故应认定中建公司已按合同约定提交了主体工程验收相关资料。其次，2008年4月29日，本案双方及监理单位在《竣工验收证明书》上签章确认;同日本案双方签订《竣工移交证书》，至此，中建公司已按合同约定完成承建工程，交由山西省肿瘤医院投入使用，工程进入保修期。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第九条第32款竣工验收的约定为”工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告......发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收”。根据该条款关于工程验收程序和要求作出的约定，具备工程竣工条件后，先由承包人向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，发包人收到承包人送交的以上资料后组织验收。若中建公司不提供竣工验收报告和完整的竣工资料，肿瘤医院不可能组织竣工验收，现有经双方确认的《竣工验收证明书》以及《工程移交证书》，可以证明中建公司已经全面履行了包括工程质量、工期、竣工资料、结算资料在内的全部合同义务。再次，关于消防验收问题，肿瘤医院主张消防验收延迟。《中华人民共和国消防法》第十一条规定：工程竣工时，建设单位应当对工程的消防设施进行验收。对不符合防火设计要求的，待施工单位负责解决后，方可接收使用。根据消防法以上规定，工程竣工时，对消防设施进行验收，依法属于建设单位义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后、又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条第三款规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，根据双方《建设工程施工合同》关于竣工验收的约定及消防法的规定，组织消防设施的验收属于肿瘤医院的责任。肿瘤医院出具竣工验收证明书八年之后，又主张工程没有竣工验收，其抗辩理由不予支持。最终，本案工程于2008年4月29日交付肿瘤医院使用后，肿瘤医院于2013年7月已将包括质保金在内的全部工程结算价款支付中建公司，据此也可证明涉案工程并不存在工程质量、工期、竣工资料等任何争议。
本案的此部分的审理应以上述生效判决确定的结果为依据。故在上述生效判决已确定涉案工程并不存在工程质量、工期、竣工资料等任何争议的情形下，上诉人要求被上诉人承担违约责任的相关上诉请求本院依法予以驳回。
关于本案诉讼是否超过法定诉讼时效的问题。上诉人主张2013年10月工程款结算完毕应当是诉讼时效的起算点，因对方提起诉讼构成了诉讼时效中断的情形。本院认为，结合前述生效判决已认定竣工验收的事实，涉案工程于2008年4月29日已交付上诉人山西省肿瘤医院使用。依据上诉人诉讼请求，上诉人提起诉讼的诉讼时效起算时间应当从实际交付使用涉案工程的2008年4月29日起算。上诉人没有有效证据以证明足以存在诉讼时效中断的情形，故本案诉讼超过诉讼时效。
关于上诉人主张的程序违法等问题。首先本案是否属于应当中止审理却未中止审理的案件。对上诉人一审提出的中止审理的申请，一审庭审笔录表明法庭明确表示”本案是否应当中止审理，合议庭评议后将会作出合理的判断”，这同上诉人的表述并不相同。而且原审是基于诉讼时效已超作出的判决，同本院最终认定诉讼时效已超是一致的。其次关于一审法院更换审判法官等程序是否违法的问题。上诉人主张保留继续向有关部门反映的权利。上诉人在一审对更换重新组成的合议庭是认可的，目前没有证据表明在更换合议庭的过程中存在程序违法等事由。
综上，上诉人山西省肿瘤医院的上诉主张的理由并不能成立，其上诉请求依法予以驳回，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费521602元，由山西省肿瘤医院负担。
本判决为终审判决。
审判长邱国义
审判员董晓华
审判员徐玉厚
二○一七年六月二十六日
书记员刘杰
