通辽市恒鑫建筑工程有限公司与通辽市海纳电子有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事判决书

（2020）内05民终934号

上诉人(原审被告)：通辽市恒鑫建筑工程有限公司。

法定代表人：杨某。

委托诉讼代理人：王某。

委托诉讼代理人：李某，通辽市经济技术开发区天平法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：通辽市海纳电子有限责任公司。

法定代表人：张某1，职务：总经理。

委托诉讼代理人：张某2。

委托诉讼代理人：邓某，内蒙古巨鼎律师事务所律师。

上诉人通辽市海纳电子有限责任公司因与被上诉人通辽市恒鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初8934号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了。本案现已审理终结。

通辽市恒鑫建筑工程有限公司（以下简称恒鑫公司）上诉请求：一、撤销一审判决,依法改判上诉人给付被上诉人工程款285050元或发回重审对工程造价进行鉴定。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决判令上诉人给付被上诉人工程款572726.67元及利息属认定事实错误。被上诉人在诉讼请求中要求给付46万元工程款无事实依据，被上诉人施工后,大部分工程款已经给付被上诉人,而且双方签订分包合同中明确约定,双方协商分包工程税款由被上诉人按实际上交税款进行代扣代缴,由上诉人在被上诉人剩余工程款中扣除。上诉人在收到总发包方工程款项后七日内,支付被上诉人剩余工程款。该合同签订后上诉人多次找被上诉人要求结算代扣代缴的税款,但被上诉人一直拒绝,上述过错行为均是由被上诉人造成。根据合同第二条第2款约定,因上诉人拖欠被上诉人工程款,造成被上诉人尚有多处未施工,经双方协商,被上诉人2017年7月7日内完成所有监控系统安装及调试,双方达成分包合同后,被上诉人未按约定履行合同,根本没有给未完工的工程进行施工,导致至今还有多处施工不完善。上诉人在原审中要求对工程量以及施工完工的质量进行鉴定，但原审不予准许,是错误的,违背了诉讼法的取证原则，剥夺了上诉人的诉讼和取证权利。综合上述事实,被上诉人没有向上诉人主张工程款的权利,一审法院认定事实错误,应撤销原判，依法改判或发回重审。

通辽市海纳电子有限责任公司（以下简称海纳公司）辩称，一、一审判决认定事实正确，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。二、上诉双方签订的分包合同中明确约定涉案合同实行固定总价，故不应再对工程量进行鉴定。三、上诉人主张其多次要求被上诉人结算代扣代缴的税款而被上诉人拒绝，以此为由拒绝支付工程款于法无据。对此问题一审判决已经做出合理解释，上诉人可待实际产生税款后凭借相应的完税凭证明向被上诉人另行主张，不能以此为由拒绝支付工程款。四、上诉人主张被上诉人有未完工程，但是庭审中并未出具任何未完工的证明。而恰恰相反一审中由被上诉人申请一审法院调取的通辽市住房和建设委员会出具的涉案工程的竣工验收书和基础设施工程交接书已经充分证明涉案工程于2018年1月18日竣工并验收合格。且涉案工程于2018年12月7日交接使用鉴定结果为合格。故被上诉人不存在未施工和施工不完善的情况，上诉人以此为由拒绝支付工程款没有事实和法律依据。

海纳公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告偿还欠原告工程款46万元，并支付自2018年1月18日至2019年9月18日为止的利息46000元，共506000元。2019年9月18日之后的利息按年利率6%计算至本金还清之日止；二、判令被告偿还原告应急避险项目工程余款10万元；三、判令被告偿还原告为了购房先向被告给付的3万元；四、诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2016年8月2日起，原告海纳公司与被告恒鑫公司口头协商由原告在被告处分包承建通辽市西拉木伦公园监控系统工程（以下简称公园监控工程）。2017年5月8日，原告海纳公司与被告恒鑫公司补签《西拉木伦公园监控系统分包合同》（公园监控分包合同），合同约定：被告为总承包方，原告为分包方，由原告分包承建公园监控工程，工程实行固定总价，工程总造价为86万元。政策性因素和工程变更可调整分包价格。同时双方在合同中确认并约定，截止至2016年9月19日止，被告共支付原告工程款40万元，剩余工程款在被告收到总发包方工程款后7日内向原告支付。双方还约定，分包工程税款由被告按实际上缴税款进行代扣代缴，由被告在欠原告的剩余工程款中扣除。被告尚欠原告应急避险项目工程余款10万元，双方在签订的公园监控分包合同第五条第2款中约定，被告欠原告的应急避险项目工程余款10万元在被告向原告支付公园视频监控工程余款时一并给付。再查明，涉案公园监控工程已经于2018年1月18日竣工并验收合格，并于2018年12月7日交付使用。截止至2018年1月4日，工程总发包方已向被告支付工程款60万元，划转农牧民工工资40万元，合计100万元。

一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。原告与被告签订公园监控分包合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应遵循诚信原则履行合同义务。案涉工程已经竣工验收并交付使用，且工程总发包方已向被告支付工程款，根据合同约定，被告应向原告支付剩余工程款46万元及应急避险项目工程款10万元。因被告未按约及时给付工程款，原告要求被告给付逾期支付工程款的利息，有法律依据，应予以支持，但对利息的计算标准有误，应予以调整。因原、被告约定按照固定总价结算工程款，故对被告要求对工程造价予以鉴定的申请不予准许。被告辩称涉案工程量发生改变，并要求对涉案工程量进行鉴定，因其未提供签证等相关证据证明涉案工程量有变化，故对该项鉴定申请不予准许。被告辩称在被告欠原告的涉案剩余工程款内由被告代扣代缴税款，但因原告一直拒不配合，被告无法代扣代缴。对于该辩解，被告未提供证据证明应由原告配合的内容及原告拒不配合的事实，故不予采纳。根据双方签订的公园监控分包合同中第五条第1款约定“分包工程税款由甲方（本案被告）按实际上缴税款进行代扣代缴，由甲方在乙方（本案原告）剩余工程款中扣除”，因截止至法庭辩论终结前，被告未提供证据证明代扣代缴税款的金额，致在本案中不能认定，被告可在实际履行后另行主张。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，对于成立的部分应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告通辽市恒鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告通辽市海纳电子有限责任公司承建的通辽市西拉木伦公园监控系统工程款46万元，应急避险项目工程余款10万元，支付2018年1月18日至2019年9月18日期间按年利率4.15％计算的利息12726.67元，合计572726.67元；并给付自2019年9月19日至付清之日期间以实际占用的工程款数额（在46万元范围内）为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告通辽市海纳电子有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5080元，由原告通辽市海纳电子有限责任公司负担316元，被告通辽市恒鑫建筑工程有限公司负担4764元。

上诉人在二审中提供：一、3枚网银转账记录交易流水明细单，证明一年免费维修期内上诉人支付维修费45000元，应在工程款中扣除，4万元加装摄像头的费用，被上诉人没有加装，也应在工程款中扣除。二、工程分包合同，证明根据合同约定上诉人代扣代缴税金，合同总价为86万元+10万元（应急避险项目工程余款），税款为89952元，应从工程款中扣除。三、2015年12月21日给付被上诉人工程款10万元。以上合计674950元，从合同总价款96万元中减去674950元即为285050元。

被上诉人质证意见：45000元银行流水明细单的转款人与收款人与本案无关，该三笔款项也与本案无关，是被上诉人其他零星散活的费用。4万元加装摄像头的费用与本案工程款无关，是合同之外公园西门停车场安装摄像头的费用。施工合同不能证明上诉人已经代缴税款89952元的事实。10万元的收据的真实性无异议，但该收据形成于2015年12月21日，涉案工程是2016年8月2日开工，该10万元与本案不具有关联性，是应急避险的工程款。

本院认证，被上诉人对上述证据的真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认。但上述证据与本案争议标的不具有关联性，故对其关联性不予确认。

综上，二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，上诉双方签订的分包合同约定“税款由甲方（即恒鑫公司）按实际上缴税款进行代扣代缴，由甲方在乙方（即海纳公司）剩余工程款中扣除”，上诉人至起诉时尚未代缴税款，故其主张应从工程款中扣除税款的上诉理由不能成立。

上诉人主张应从工程款中扣除2015年12月21日给付被上诉人的工程款10万元，经查，该款系双方其他工程的款项，与本案无关，上诉人主张应从工程款中扣除的上诉理由亦不成立。

上诉人主张的维修费与本案不属同一法律关系，加装摄像头的费用非为本案争议合同的施工内容，故其主张的应从本案工程款中予以扣除的上诉理由亦不成立。

综上，上诉人的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10160元由上诉人通辽市恒鑫建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 李永胜

审判员 王琳琳

审判员 白云飞

二○二〇年七月二十日

书记员 王福生