河南开祥建筑集团有限公司、河南芳泰置业有限公司破产债权确认纠纷民事二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫民终6号

上诉人（一审原告）：河南开祥建筑集团有限公司，住所地河南省安阳市北关区中华路北段彰德人家小区西墙外二层临街楼。

法定代表人：王长征，该公司董事长。

委托诉讼代理人：薛江伟，河南宛龙律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：河南芳泰置业有限公司，住所地河南省南阳市高新区中州路619号。

诉讼代表人：河南博音律师事务所，该公司管理人。

委托诉讼代理人：程镇，河南博音律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王倩钰，河南博音律师事务所律师。

上诉人河南开祥建筑集团有限公司（以下简称开祥公司）因与上诉人河南芳泰置业有限公司（以下简称芳泰公司）破产债权确认纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2021）豫13民初108号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人开祥公司的委托诉讼代理人薛江伟、上诉人芳泰公司的委托诉讼代理人程镇、王倩钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

开祥公司上诉请求：1．请求改判支持开祥公司的全部诉求，即确认开祥公司在芳泰公司破产清算一案中申报的1580万元债权为优先债权（不服数额为7829876元）。2．二审诉讼费用由芳泰公司承担。事实与理由：一审判决认定管理（看护）人员工资、租赁费等为停工损失属于部分事实认识错误，应予以纠正。管理（看护）人员工资首先是成本，其次是人工费。即便是停工损失（停工原因是芳泰公司所致）也均属于履行工程事宜所产生的直接成本，属于工程价款的范畴。工程款结算单中显示的租赁费分别为钢管租赁费、爬架租赁费、塔吊租赁费，显然属于施工机具使用费的范畴。工程价款不仅涵盖成本、人工费还涵盖了施工机具使用费、其他人员工资等。故此，一审法院仅认定7970124元属于工程价款，却将其它费用认定为停工损失，显然是对工程价款概念的错误理解。综上，请求二审法院查明事实，给予公允裁判。

芳泰公司辩称：1．芳泰公司对一审判决以调解书和结算单为依据确认的债权数额和工程价款数额均不予认可，不仅芳泰公司不服的数额不能认定为优先债权，一审判决认定的7970124元数额也不应认定为优先债权。本案无证据证明开祥公司所负责的工程部分、工程款、人工费、停工损失、利息等各项具体数额为多少，即使开祥公司按照法律规定应享有优先受偿权，也应有证据证明：其一，工程合格；其二，各款项的具体数额，否则无法查明算清。2．其他答辩意见同上诉意见。

芳泰公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，并依法改判开祥公司7970124元债权不享有优先受偿权，为普通债权；2．一、二审案件受理费、律师费等由开祥公司承担。事实与理由：1．一审判决事实不清，证据不足。开祥公司从起诉芳泰公司要求支付工程价款，到达成调解协议，再到申报债权都是由柴海松作为代理人来进行，并且在此过程中提供的合同和补充协议等证据，虽然有开祥公司的盖章，但是签字均为柴海松。柴海松亦在2021年6月7日向南阳市司法局反应破产管理人渎职的问题第3项中，亦表明是其本人申报的债权。综合本案证据可见，柴海松是借用开祥公司的资质与芳泰公司签订了施工合同，开祥公司并不是合同的真正的相对方。合同的签订人与实际施工人不一致，因此，一审判决认为开祥公司享有优先受偿权事实不清。一审判决确定工程造价及人工费所依据的结算单只是开祥公司单方面的结算，虽然结算单上有芳泰公司的签章，但同时也注明了“收到，15日内回复确认，2020年10月7日”的字样，但开祥公司并未能提供芳泰公司的回复函。2．开祥公司对优先受偿权属于重复诉讼，不应当予以认可。2020年4月22日，开祥公司起诉芳泰公司，要求支付工程价款及利息，停工损失等费用，并对工程拍卖或折价价款享有优先受偿权。后双方达成调解，法院出具调解书。虽然在调解书中没有对优先权做明确的约定，但是正是开祥公司有该项请求，又认可调解的结果，因此，可以认定为开祥公司放弃了优先受偿权。而本次诉讼请求与上次诉讼请求一样，应当认定为重复诉讼。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

开祥公司辩称：1．开祥公司是案涉合同相对方。生效的民事调解书已经明确开祥公司的主体资格与地位。芳泰公司在上述调解书以及后期的债权确认和本次诉讼中均认可开祥公司的主体地位和资格，并且承认柴海松系开祥公司的代理人。管理人在债权复核通知书中的表示为：“（2020）豫13民终25号调解书确认的1580万元中包含工程价款、人工费、停工损失，但各项具体数额未作区分，无法核实”。因此，根据生效文书确定的事实和禁止反言的原则，足以认定开祥公司系案涉合同的相对方，且对芳泰公司享有的债权1580万元在案涉1号、2号楼建筑物的范围内享有优先权。2．重复起诉问题，一审法院已经给了详细的评述，开祥公司认为该评述详尽合法有据，应予支持。调解书的出具，不等于放弃优先权，开祥公司一直在积极地向司法部门争取该项权利。综上，芳泰公司的上诉请求不能成立，应当驳回。

开祥公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法确认开祥公司在芳泰公司破产清算一案中申报的1580万元债权为优先债权。2．本案诉讼费用由芳泰公司承担。

一审法院认定的事实：2015年9月10日开祥公司与芳泰公司签订《建筑施工合同》，2016年3月17日双方又签订《补充协议》。该协议约定由开祥公司承建南阳市高新区许庄村城中村改造项目（原花溪园）1号、2号楼项目，协议签订后开祥公司完成了部分施工任务，2016年6月该工程项目因资金不到位等问题停工。2020年4月22日开祥公司向一审法院提起诉讼，请求：1．芳泰公司支付拖欠工程款2600万元；2．判令芳泰公司支付拖欠工程款利息596万元；3．判令芳泰公司支付窝工损失580万元；4．依法确认芳泰公司对本案诉争工程拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权。该案经一审法院主持调解，开祥公司、芳泰公司、第三人侯建明达成如下调解协议：1.2020年10月30日前芳泰公司支付开祥公司工程款、人工费、停工损失费等总计1580万元；2.2020年10月30日前芳泰公司支付侯建明工程款、停工损失总计2195万元。一审法院于2020年10月28日作出（2020）豫13民初25号民事调解书，对以上调解协议予以确认。2021年3月30日，一审法院作出（2021）豫13民破1号民事裁定，受理申请人任有才对被申请人芳泰公司的破产清算申请，并于2021年4月12日指定管理人。开祥公司对该债权依法进行申报。2021年5月28日召开了债权人会议，对上述债权认定为普通债权。开祥公司于2021年6月9日向管理人提起债权复核申请，2021年6月17日管理人作出（2021）芳泰破管字第1-60号债权复核通知书，仍然认定开祥公司的债权为普通债权。

另查明，河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称卧龙区法院）在执行南阳建工集团与芳泰公司建设工程施工合同纠纷一案和刘文贤与芳泰公司、郭春发借款合同纠纷一案中，查封了涉案1号、2号楼的房产，开祥公司于2020年11月27日向卧龙区法院提出执行异议，卧龙区法院于2020年12月8日作出（2020）豫1303执异194号执行裁定，以（2020）豫13民初25号民事调解书并未确认开祥公司对涉案1号、2号楼享有优先权，调解书中确认的费用项目较多，内容不明确，无法确认其应当享有优先权的债权数额为由，驳回了开祥公司的异议请求。开祥公司不服，向卧龙区法院提起案外人执行异议之诉，卧龙区法院于2021年4月25日作出（2020）豫1303民初9569号民事裁定，以开祥公司提出的诉讼请求并非对执行标的排除强制执行，芳泰公司已进入破产清算程序，其应当向破产管理人申报优先受偿权为由，裁定驳回开祥公司的起诉。

还查明，开祥公司提交的“南阳市高新区许庄村城中村改造项目（原花溪园）1号、2号楼工程项目款结算单”显示：一、工程造价，经双方核对，已完成面积6318平方（1号楼16-19层、2号楼9-11层）按双方协议价800元/平方，合计造价505.4万元。（其中人工费150万元，模板方木104万元，钢筋、砼145万元，钢管、扣件、机械租赁费106.4万元）。二、1号楼15层以下、2号楼8层以下人工费合计455万元。三、全部施工管理人员工资120万元；看场守护人员工资104.4万元；钢管租赁费460万元，爬架租赁费103万元（含人工费47万元）塔吊租赁费每台73万元，计146万元，地泵使用费9.6万元，合计943.5万元。总合计19039000元。该结算单中加盖有芳泰公司和开祥公司印章，并在芳泰公司印章处注明：收到，15日内回复确认，2020年10月7日。

一审法院认为，本案的争议焦点为开祥公司对诉请的债权能否在涉案1号、2号楼拍卖或者折价价款中享有优先受偿权及优先受偿权的范围应如何确定。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案中，开祥公司与芳泰公司于2015年9月10日签订了《建筑施工合同》，开祥公司进行了施工，但因芳泰公司资金不到位等问题仅完成了部分施工任务。因芳泰公司未能向开祥公司支付已完工部分工程及损失价款，双方产生纠纷，开祥公司于2020年4月22日向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年10月28日作出（2020）豫13民初25号民事调解书，确认芳泰公司于2020年10月30日前支付开祥公司工程款、人工费、停工损失费等总计1580万元。芳泰公司进入破产程序后，因管理人没有将开祥公司申报的1580万元债权确认为优先债权，又引起本案的纠纷。本案为民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，涉及的是建设工程价款优先权问题，2019年2月1日起实行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）对此有明确规定，且开祥公司与芳泰公司系平等的民事主体，适用双方第一次发生纠纷时司法解释的规定，更有利于平等保护双方当事人的合法权益，故开祥公司主张本案应适用2021年1月1日起实行的《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理由不能成立，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）的相关规定。

关于开祥公司是否具备主张建设工程价款优先权的原告主体资格、是否超出行使期限及优先权能否成立问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条：承包人行使建设工程价款优先受偿的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。本案中，开祥公司是涉案工程的承包方，依法有权就承建工程折价或者拍卖的价款主张享有优先受偿权。芳泰公司辩称开祥公司不是建设工程施工合同的相对方，与其与开祥公司签订施工协议、补充协议，以及对工程价款及损失进行结算、诉讼中双方又达成调解协议的事实不符，一审法院不予采信。该项目中途停工，双方签订的建设工程未能全面履行，经一审法院调解，双方于2020年10月28日就工程款及损失给付数额及时间达成一致，该协议视为对原合同约定条款的变更，应认定为发包人应当给付工程款之日。开祥公司于2020年11月27日向卧龙区法院提出执行异议，请求确认其对涉案的1号、2号楼拍卖或者折价价款享有优先受偿权，并未超出六个月的法定期限。虽然开祥公司提出的执行异议被卧龙区法院驳回，但之后开祥公司又提起了执行异议之诉，该案诉讼过程中，因芳泰公司进入破产清算程序，卧龙区法院以开祥公司应当通过向芳泰公司申报债权处理纠纷为由，裁定驳回了开祥公司的起诉，开祥公司据此向芳泰公司管理人申报了优先债权，芳泰公司管理人未予确认，开祥公司向一审法院提起诉讼，符合《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款的规定。关于芳泰公司与开祥公司调解协议中未确定优先受偿权应否认定系开祥公司放弃了优先受偿权问题，一审法院认为，建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人对物权的追溯权，这一诉权可以单独行使也可合并行使。开祥公司在第一次起诉时主张了建设工程价款优先受偿权，但达成的调解协议中却没有对该项请求作出处理或者说明，主要原因是工程价款优先受偿权属于确认之诉，不适用调解，一审法院调解时将双方无争议的事实先行调解并达成协议，不影响开祥公司就未作处理的工程价款优先受偿权再次起诉。故芳泰公司关于开祥公司不具备主张建设工程价款优先权的原告主体资格、主张优先受偿权已超出行使期限及开祥公司已放弃了优先受偿权的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。

关于开祥公司应当享有工程价款优先受偿权的范围问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十一条规定：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。一审法院于2020年10月28日作出的（2020）豫13民初25号民事调解书中，确认芳泰公司于2020年10月30日前支付开祥公司工程款、人工费、停工损失费等总计1580万元。该1580万元中包含了工程款、人工费及停工损失，依照以上法律规定，对于该1580万元中的利息、违约金、损害赔偿金部分不应予以支持，但该调解协议中并未对工程款和损失部分的具体数额进行区分，开祥公司在诉讼中提交的“南阳市高新区许庄村城中村改造项目（原花溪园）1号、2号楼工程项目款结算单”中加盖有双方的印章，也是双方达成调解协议的主要依据，可以依据该结算单及调解协议确认的工程款及损失数额认定开祥公司享有的工程价款优先权的具体数额。该结算单第一、第二项显示的工程造价及人工费共计960.4万元应认定为工程价款，第三项显示的管理（看护）人员工资、租赁费等共计943.5万元费用应认定为停工损失，因双方达成的调解协议确定的总价款为1580万元，该1580万元中包含的工程款数额为：1580万元×960.4万元/1903.9万元=797.0124万元。

综上所述，开祥公司的诉讼请求部分成立，一审法院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：确认开祥公司对芳泰公司享有的7970124元债权在本案1号、2号楼建筑物的价值范围内优先受偿。案件受理费116600元，由开祥公司负担57783元，芳泰公司负担58817元。

本院二审查明的事实与一审查明一致。

本院认为，关于开祥公司是否具备主张本案建设工程价款优先受偿权的原告主体资格问题。芳泰公司上诉称，开祥公司从起诉芳泰公司要求支付工程价款，到达成调解协议，再到申报债权都是由柴海松作为代理人来进行，柴海松是借用开祥公司的资质与芳泰公司签订了施工合同，开祥公司并不是合同的真正相对方，合同的签订人与实际施工人不一致，因此，一审判决认为开祥享有优先受偿权事实不清。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，与发包人芳泰公司订立建设工程施工合同的是开祥公司，开祥公司是案涉合同的承包人。双方因工程款的支付发生纠纷后，开祥公司向一审法院提起诉讼，诉讼中双方进行结算并达成调解协议，一审法院予以确认。芳泰公司进入破产程序后，也是开祥公司向管理人申报债权，芳泰公司管理人在债权复核通知书中的表述为：“（2020）豫13民终25号调解书确认的1580万元中包含工程价款、人工费、停工损失，但各项具体数额未作区分，无法核实”，并未否认开祥公司债权人的身份。综上，芳泰公司上诉主张开祥公司不具备主张本案建设工程价款优先受偿权的原告主体资格，理由不能成立。

关于开祥公司在第一次起诉时主张了建设工程价款优先受偿权，但达成的调解协议中却没有对该项请求作出处理或者说明，调解协议最后一项“双方本案纠纷就此了结”是否代表开祥公司放弃了优先权的问题。本院认为，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。本案中，开祥公司与芳泰公司签订了《建筑施工合同》及《补充协议》，协议约定由开祥公司承建南阳市高新区许庄村城中村改造项目（原花溪园）1号、2号楼工程项目，协议签订后，开祥公司完成了部分施工任务，后因芳泰公司资金不到位等原因停工，双方一直没有结算，开祥公司于2020年4月22日向一审法院提起诉讼，请求判令芳泰公司支付拖欠的工程款、利息及窝工损失，并确认开祥公司对诉争工程折价或者拍卖的价款享有法定的优先受偿权。该案经一审法院主持调解，双方就下欠工程款数额及支付时间达成调解协议，一审法院作出（2020）豫13民初25号民事调解书予以确认。因对于开祥公司起诉时所主张的建设工程价款优先受偿权，调解协议中未有表述，且调解协议最后一项表述为“双方本案纠纷就此了结”，芳泰公司现主张开祥公司在调解时放弃了优先受偿权，开祥公司对此不予认可，且另案刘文贤与芳泰公司等借款合同纠纷中查封了案涉1号、2号楼建筑物，开祥公司于2020年11月27日提出执行异议，主张其有优先权，此时据调解书作出时间（2020年10月28日）仅一个月，可以印证，开祥公司主观上没有放弃优先权的意思表示。综上，芳泰公司关于开祥公司在调解时放弃了优先受偿权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于本案优先受偿权行使期限如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。具体到本案，因芳泰公司资金不到位等原因导致案涉项目中途停工，双方签订的建设工程合同未能全面履行，双方在诉讼中就工程款、损失给付数额及时间达成调解协议，该协议应视为对原合同约定条款的变更，也就是调解协议实际上对工程款应付期限又重新作出了约定，则开祥公司行使建设工程价款优先受偿权的期限也应从调解协议中重新约定的应付工程价款之日起计算。生效调解书中确认芳泰公司于2020年10月30日前支付开祥公司工程款、人工费、停工损失等总计1580万元，开祥公司于2020年11月27日在另案执行中提出执行异议，主张优先受偿权，被以“调解书并未确认开祥公司对涉案1号、2号楼享有优先受偿权，调解书中确认的费用项目较多，内容不明确，无法确认其应当享有优先权的债权数额”为由驳回后，开祥公司又提起执行异议之诉，2021年4月25日，南阳市卧龙区人民法院以“开祥公司提出的诉讼请求并非对执行标的排除强制执行，芳泰公司已进入破产清算程序，其应当向破产管理人申报优先受偿权”为由，驳回开祥公司的起诉。开祥公司向芳泰公司管理人申报债权，并主张优先权，因未被支持，提起本案诉讼。综上，应当认定开祥公司自芳泰公司应当给付建设工程价款之日起六个月内，行使了建设工程价款优先受偿权。

关于开祥公司应当享有工程价款优先受偿权的范围问题。案涉调解书确认芳泰公司支付开祥公司工程款、人工费及停工损失费等总计1580万元，根据建工司法解释的规定，工程价款优先受偿权的范围是指承包人在施工过程中关于人工、材料、施工机具等物化至建筑物的那部分投入，结合开祥公司在诉讼中提交的结算单，其中第一、第二项显示的工程造价及人工费共计960.4万元应认定为享有优先受偿权的工程价款，第三项显示的管理（看护）人员工资、租赁费等共计943.5万元费用应认定为停工损失，以上共计1903.9万元，因双方达成的调解协议所确定的总价款为1580万元，一审法院认定该1580万元中包含的享有优先受偿权的工程价款数额为：1580万元×960.4万元/1903.9万元=797.0124万元，有事实和法律依据，开祥公司上诉主张其享有工程价款优先受偿权的范围为1580万元，本院不予支持。

综上，开祥公司和芳泰公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费116600元，由开祥公司负担57783元，芳泰公司负担58817元；二审案件受理费116600元，由开祥公司负担57783，芳泰公司负担58817元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李红芬

审 判 员　王文科

审 判 员　孙艳梅

二〇二二年七月二十九日

法官助理　秦　权

书 记 员　李晶玉