金川集团工程建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院 民事判决书 （2022）甘11民终1063号 上诉人（原审被告）：金川集团工程建设有限公司，住所：甘肃省金昌市金川区新华东路21号，统一社会信用代码：9162030072024664XN。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃维正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年5月4日生，甘肃省庆阳市人，农民，住庆阳市西峰区。 委托诉讼代理人：***，甘肃拓原律师事务所律师。 上诉人金川集团工程建设有限公司（简称金川公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，岷县人民法院于2018年6月20日作出（2018）甘1126民初1308号民事判决书，金川公司不服判决提出上诉，本院于2018年11月15日作出（2018）甘11民终958号民事裁定书，撤销原判，发回重审。岷县人民法院于2019年1月7日立案，依法另行组成合议庭，于2019年2月22日公开开庭审理了本案，因存在中止事由，岷县人民法院于2019年3月21日中止诉讼。2022年4月15日岷县人民法院依法组成合议庭审理后，于2022年4月26日作出（2019）甘1126民初161号民事判决书，金川公司不服判决提出上诉，本院于2022年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 金川公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。上诉理由：一审程序违法，判决事实不清，适用法律不当。一、一审程序严重违法。1．一审裁定中止审理的理由是，本案应当以上诉人起诉岷县教育局案件的结果作为依据，确定涉案工程造价。但在本案恢复审理时，上诉人起诉岷县教育局案件尚在二审中，一审判决并没有生效，中止理由没有消除，一审法院恢复案件审理，程序违法。2．一审遗漏了上诉人新补充的部分证据及答辩意见并不加审查。同时，一审对否定上诉人证据，认定被上诉人证据审查，不符合证据规定，违反法律规定。3．一审没有追加应当参加诉讼的当事人，造成合同关系割裂，将合同和民事责任、举证责任都强加于上诉人，程序严重违法。本案是合同之诉，合同关系相对人必须参加诉讼，否则程序不合法。一审认为：上诉人将涉案工程分包给***，认定***是实际施工人，同时将实际施工人等同于合同关系，将合同关系定格在上诉人与***之间，之后审理则以此为基础进行。上诉人认为，本案合同关系由原告自认及上诉人提交的第四组证据可以证明。一审上述认定与事实不符，证据不足，适用法律错误。包括***及本案一审原告在内的9人，本是（2018）民初19号民事裁定书的共同原告。该裁定书第3页第2行写明：包括本案原告在内的9名原告，均自认***为涉案工程的总承包人，***“且只对***一人”。这是被上诉人自认的事实。被上诉人的所有收款，都是***向其结算支付的。在无书面合同情况下，结算支付最能反映合同关系。原告自认且被告无异议的事实，应当得到法院的确认。证据“对帐单”显示，***与***结算，并对合同重要内容的结算所涉及的已付款、保证金退还、税金、管理费问题进行了约定。上述基本事实和证据充分证明：被上诉人从***处分包工程，***又从***处分包包括涉案工程在内的工程。相互合同关系清楚。至于被上诉人提交的有关施工中的文件，不论是否真实，但只能证明实际施工人，但因被上诉人不是善意第三人，因此，不能以施工中的文件来证明合同关系。因此，本案应当追加分包人***和***作为必须参加诉讼的当事人而没有追加，程序违法，是造成案件基本事实没有查清，法律适用错误的根源。二、一审事实不清，证据不足。1．本案合同关系未查清，事实不清，证据不足。在没有书面合同的情况下，上诉人认为，合同关系应以结算付款和结算方式的约定来认定合同关系。***向***的已付工程款达上亿元，远远大于本案被上诉人工程应获工程款，被上诉人就应当要求***向其支付，而不是要求上诉人支付。被上诉人直接向上诉人主张工程款的诉讼请求没有依据，不能成立，应当驳回。认定***、***的身份的证据不足，以任命文件作为认定被上诉人为涉案两所学校实际施工人（仅有一所）的证据不足，认定上述三人真正身份的证据不足。2．对涉案工程造价，一审对签证增加值引用的是客观结论价，而定西中院引用的又是鉴定结论价，引用标准不一致，请二审查明后确认。3．对涉案工程已付款，因***直接合同一方是***，就包括涉案工程在内的工程付款结算，***统一与***结算。***与***在2022年4月再次对帐时，除***确认的以外，尚有***承诺需要核实的部分支付、上诉人及***自行或指派人员施工的包括涉案工程在内的门窗、外墙保温、屋面树脂瓦铺设、人社局扣除的被上诉人分包工程的农民工工资。以上付款情况，上诉人已经在一审中提交了***与***的付款情况，并因***需要与被上诉人核对为由申请延期举证。但一审不予审查，也不进一步调查，事实不清。而事实上，除被上诉人自认的从***处收到的工程款3409607元外，涉案工程中由上诉人及***指派人员完成的门窗制作安装费为，岷县申都乡后家庄小学66315.60元，岷县***红崖小学41652元。以上费用应从工程款中扣除。4．一审认定上诉人在工程施工中进行了管理，却无视当事人在事后结算时，通过2017年“对帐单”对上诉人管理费的确认约定，而是将***与***串通，在诉状中毁约改口所称管理费2％，确认为口头约定的管理费用，没有依据。一审判决被上诉人承担管理费正确，但其理由除被上诉人有过错外，还应与定西中院类案认定上诉人履行了管理作为理由。涉案工程在“对帐单”中属于“东三乡九所”中两所学校，约定的管理费是6.9％。一审却对上述约定不加确认，以“管理费应按原告自认的2％计算”为由确定管理费，没有依据。5．逾期利息问题。一是不应当支付利息。***与***在2017年对帐单，明显表现出，进度款是与发包人支付同步的，故在发包人支付前，不存在逾期违约支付利息的问题。二是欠付工程款认定错误，即基数错误。三是计算方法错误。保修期内，对工程造价的5％保修金不予计算利息。对新增附属工程部分的增量工程款，因至今未确定，不属于合同进度付款，也不应计算利息。四是一审法院判令分段计算利息时间节点错误。一审法院判令自2015年11月30日一2020年8月19日期间的逾期付款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算错误。因2019年8月16日，中国人民银行发布公告，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率。即2019年8月20日起，已不再执行同期同类贷款利率。6．规费应当扣除，理由在一审已经陈述。7．从一审被上诉人所举由其掌握的工程施工资料可以看出，被上诉人作为实际施工人，以工程未结算为由，长期不交竣工资料，造成发包人起诉上诉人，也使得上诉人的后续工作无法开展。故在其履行交资料前，上诉人有权不予支付剩余工程款，更不应承担迟延利息。法庭应当对其诉讼请求予以驳回。8．上诉人起诉岷县教育局主张工程款相应的诉讼费、鉴定费、律师代理费都应由被上诉人承担。理由见一审意见。三、一审诉讼费的收取和承担，判决不符合法律规定。被上诉人诉讼请求为2433320元，但即使按一审判决支付1011659元，诉讼费判决由上诉人全额承担没有法律依据，应予重新确定。且二审诉讼费的收取，上诉人上诉的标的是一审判决的1011659元，而不是2433320元，故上诉费的确定应按上诉的标的1011659元相应标准预收，并按二审判决结果重新确定承担。 ***辩称：对一审判决不认可，但由于诉讼费用太高等问题放弃上诉。 ***向一审法院起诉请求：1．请求依法判令金川公司立即支付拖欠原告工程款2433320元；2．判令被告给原告支付自工程竣工验收交付使用之日至判决执行之日的中国人民银行同期同类贷款利率的利息；3．本案诉讼费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年被告中标承建岷县申都乡后家庄小学教学楼及附属综合楼项目工程、***红崖小学及附属工程项目的工程，后被告与岷县教育局于2014年10月5日分别签订《建设工程施工合同》2份，中标通知书明确载明，岷县申都乡后家庄小学中标价为298.341576万元；岷县***红崖小学中标价为184.386944万元。合同履行过程中，被告违法将该两项工程转由无建筑资质的原告包工包料实际完成工程建设，未签订书面合同，双方口头约定税金按工程价款5.46％计算、管理费按工程价款2％计算。2015年11月30日原告完成所有工程，且已验收并交付使用。在施工过程中及工程完工后，被告分多次通过***向原告支付工程款340.9607万元，扣除应缴税金及管理费外，剩余工程款140.4016万元未付。 本案涉案工程价款参照定西市中级人民法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司所出具的鉴定报告，岷县申都乡后家庄小学合同中标价为298.341576万元，变更签证部分为36.2594万元，共计334.600976万元。岷县***崖小学合同中标价为184.386944万元，变更签证部分为6.960345万元，共计191.347289万元。以上两项工程价款共计525.948265万元。 另查明，2014年7月30日，金川公司下发金集建发（2014）60号《关于金川集团工程建设有限公司定西分公司甘肃省岷县地震灾后恢复重建教育项目人员聘任的决定》决定甘肃省岷县地震灾后重建教育项目由定西分公司全权负责项目管理，聘任**为定西分公司总经理，***为定西分公司副总经理。***为涉案工程的实际施工人。 另查明，本案诉讼前，原告向一审法院申请财产保全，一审法院依法冻结了金川公司在中国建设银行股份有限公司账户资金243.332万元，期限12个月。原告于2020年5月10日向一审法院申请先予执行，请求裁定被告先行给付其工程款44.585956万元，一审法院于2020年5月28日给原告先予执行44.585956万元。 一审法院认为，本案争议焦点问题如下：1．原告能否向被告主张工程款及合同效力；2．关于被告欠付工程款的数额问题；3．关于逾期工程款利息的问题；4．关于管理费及税款的问题；5．实际欠付工程款金额认定的问题。 1．被告认为原告是从***处承包，其合同相对人是***，与被告没有合同关系。一审法院认为，涉案工程实际投资、组织工人施工、往来结算均由原告完成。原告不但持有工程往来签字文件，且作为施工方代表参加工程竣工验收并签字确认，说明涉案工程是由原告实际施工、管理的，对该工程享有权益。虽然被告与原告没有直接的合同关系，结合金川公司定西分公司副总经理***、***向原告转款事实，可证实原告系挂靠在金川公司名下施工的实际施工人，原告的工程款是由金川公司***通过***账户结算，原告与***无承包关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，原告作为实际施工人起诉被告要求支付剩余工程款的理由成立，一审法院予以支持。 被告将其中标的涉案工程转包给未取得建筑施工相应资质的原告，违反法律的强制性规定，应认定转包无效。原告以被告名义进行施工，该工程经验收合格，原告有权要求支付工程款。 一审法院向**公司、裕鼎公司进行了调查，证明**公司与***没有任何关系，与裕鼎公司亦无任何关系。***介绍劳务费需要用裕鼎公司的资质，裕鼎公司同意其使用公司资质并通过公司账户结算劳务费，裕鼎公司与**公司亦无任何关系。原告称不知道上述两个公司与一审法院调查结果一致，被告要求追加***、***等人为被告，无事实依据，不予采纳。 2．关于被告欠付工程款数额的问题。一审法院认为，工程竣工验收后，被告对原告施工的工程价款有异议，双方也未进行结算，因案涉合同为无效合同，应按双方实际履行的合同作为结算的依据。本案涉及工程价款已由定西市中级人民法院委托鉴定，本案中，案涉工程价款以建设施工合同中标价加变更签证的方法予以确定，岷县申都乡后家庄小学合同中标价298.341576万元，变更签证部分为36.2594万元，共计334.600976万元；岷县***崖小学合同中标价184.386944万元，变更签证部分为6.960345万元，共计191.347289万元。两项工程价款共计525.948265万元。关于已付工程款数额，被告向原告已支付工程款340.9607万元，先予执行44.585956万元，现已支付工程款为385.546656万元，剩余140.4016万元。 3．关于欠付工程款的利息问题。因双方对欠付工程款利息未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定，利息从工程实际交付之日起计算至工程款付清之日止。本案工程于2015年11月30日竣工验收，因此利息应从2015年11月30日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告主张按同期人民银行基准利率两倍承担违约责任，因原、被告双方并未签订书面合同，原告也未提交证据，证明其与被告对逾期利息进行过约定，故原告的主张一审法院不予支持。 4．原告在庭审中变更诉讼请求，主张因被告未尽到管理责任，不支付管理费。因原告实际施工的工程属于违法转包，原告未按法定程序承包工程存在过错，且原、被告双方对管理费并无明确约定，管理费应按原告自认的2％计算，工程款总金额为525.948265万元，管理费应为10.518965万元。 5．实际欠付工程款金额认定。工程税款按工程款总额的5.46％计算，即28.716775万元。工程款应扣除的管理费和税款合计为39.2357万元。剩余未付工程款为：140.4016万元，减去管理费及税款，实际欠付工程款应为1404016元-392357元=1011659元。 综上所述，被告应支付给原告剩余工程款101.1659万元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 由金川集团工程建设有限公司于本判决生效后10日支付***工程欠款1011659元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算从2015年11月30日至2020年8月19日，2020年8月20日之后利率按照一年期市场贷款报价利率计算至欠款付清之日止。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26267元，由金川集团工程建设有限公司负担。 二审中双方当事人没有提交能够计算工程款的新证据。法院依职权向当事人出示了（2019）甘11民初12号民事判决书、（2022）甘民终272、346号民事判决书及二审判决结果统计表，用以证明案涉工程的造价。金川公司对证据的真实性及证明目的均予认可，***对证据的真实性认可，但对证明目的不予认可。本院认为，生效法律文书在没有证据足以推翻的情况下，对法律文书认定的事实予以采信。 二审查明，岷县申都乡后家庄小学及附属工程的造价为2311351.55元，岷县***红崖小学及附属工程的造价为1544115.01元。两校共计3855466.56元，应扣除税金210508.47元及管理费77109.33元。二审认定的其他事实与一审一致，二审予以确认。 本院认为，根据与本案相关的系列案中当事人的诉辩称，本案二审的争议焦点为如何确定本案所涉工程的造价问题。***实际施工前没有与金川公司签订确定工程造价的书面材料，实际施工过程中或完工后，又没有形成意见一致的结算材料，导致本案的工程造价无法凭借直接的证据予以确定，只能参照同所学校发包人与承包人之间的工程造价予以确定。根据与本案相关联的发包人与承包人系列案的生效判决确定的工程造价，岷县申都乡后家庄小学及附属工程的造价为2311351.55元，岷县***红崖小学及附属工程的造价为1544115.01元。扣除相应的费用和已付工程款3409607元，还应付158241.76元。金川公司相应的上诉理由成立，本院予以支持。 综上，金川公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更岷县人民法院（2019）甘1126民初161号民事判决为：由金川集团工程建设有限公司于本判决生效后10日支付***工程欠款158241.76元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算从2015年11月30日至2019年8月19日，2019年8月20日之后利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止。 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26267元，由***负担22767元，金川公司负担3500元。二审案件受理费26267元，由***负担22767元，并于本判决生效后十日内向本院交纳，逾期不交将依法强制执行；金川公司负担3500元，金川公司多预交的二审案件受理费22767元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月二十三日 书记员***