某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院 民事判决书 （2022）甘11民终1065号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1963年8月12日生，甘肃省庆阳市人，农民，住庆阳市西峰区。 委托诉讼代理人：***，甘肃拓原律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1977年12月4日生，甘肃省岷县人，农民，住岷县。 被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1977年10月16日生，甘肃省岷县人，农民，住岷县。 被上诉人（原审原告）：***，男，回族，1977年7月8日生，甘肃省岷县人，农民，住岷县。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1979年7月3日生，甘肃省岷县人，农民，住岷县，公民身份号码：XXX。 四被上诉人委托诉讼代理人：***，甘肃佳运律师事务所律师。 原审被告：金川集团工程建设有限公司，住所：甘肃省金昌市金川区北京路31号，统一社会信用代码：9162030072024664XN。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃维正律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人***、**、***、***、原审被告金川集团工程建设有限公司（简称金川公司）建设工程施工合同纠纷一案，岷县人民法院于2022年4月28日作出（2018）甘1126民初3548号民事判决书，***不服判决提出上诉，本院于2022年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销甘肃省岷县人民法院（2018）甘1126民初3548号《民事判决书》，改判驳回被上诉人一审对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决事实认定错误。错误一：本案案由为建设工程施工合同纠纷，上诉人为个人无建设工程施工资质，且其既不是涉案工程的发包方，也不是涉案工程的承包方，与被上诉人没有任何施工合同关系并非被上诉人施工合同相对方，所以上诉人不是本案适格被告，一审判决上诉人承担付款责任属事实认定错误；错误二：上诉人替原审被告金川集团工程建设有限公司向包括被上诉人在内的施工人下发工程款，实质仅为代办行为，该行为并不当然产生债权转让或债务转移的法律后果，也无法律依据将代办行为人直接变更为施工合同的相对方，一审判决将该代办行为人认定为施工合同相对方是错误的；错误三：上诉人及原审被告均在一审庭审时，明确指明涉案工程为案外人***承包的岷县岷阳镇第二中心小学教学综合楼工程、岷县禾驮乡石门小学教学楼工程及***承包的岷县禾驮九年制学校及附属综合楼项目工程的附属工程，而上述工程项目的实际承包施工人为***与***，原审被告也已与***、***因建设工程施工合同纠纷提起了诉讼，现甘肃省岷县人民法院已作出了（2019）甘1126民初58号《民事判决书》、甘肃省定西市中级人民法院也已作出了（2018）甘11民初63号《民事判决书》，分别认定了***及***的施工范围及工程款。本案被上诉人主张的施工范围及工程款包含在了上述***与***的施工范围及工程款内，上诉人无义务再替***与***向被上诉人支付工程款，因此，本案一审判令上诉人向被上诉人支付涉案工程款是错误的。错误四：被上诉人主张的工程款与原审被告和***及***核算结果不一致，导致本案一审判决与上述甘肃省岷县人民法院作出的（2019）甘1126民初58号甘肃省定西市中级人民法院作出的（2018）甘11民初63号《民事判决书》对同一工程出现了两种标准，致使司法判处混乱公信力缺失，因而是错误的。二、本案一审判决适用法律错误。本案涉案工程的实际承包人***、***不到庭就无法查明本案基本事实，因此，在被上诉人不追加被告的情形下，一审法院为查明本案事实，***以职权追加实际承包人为被告或第三人参与本案审理，以便查明事实，做到案了事了，可一审法官明显敷衍推责仓促结案适用法律错误。 ***、**、***、***辩称：对一审判决认定的欠款数额有异议，但没有上诉。 金川公司辩称：金川公司在本案中不应承担责任。 ***、**、***、***向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令二被告向原告支付工程款1717188.24元；2、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：金川公司承包的岷县九年制禾驮学校、岷阳二小、禾驮石门小学的工程，金川公司将工程分包给***，***又将工程分包给***及***，岷阳镇第二中心小学、禾驮乡石门小学工程主体实际施工人为***，禾驮乡九年制学校主体实际施工人为***，后在***和***主楼快竣工时，因***与***对附属工程未施工，金川公司与***协商，2015年9月将禾驮九年制、岷阳二小，禾驮石门小学的附属工程分包给***、**、***、***施工。***四人向一审法院提交岷县禾驮乡石门小学及附属工程中的食堂、厕所、室外工程审定价费用分别为食堂257805.03元，厕所172510.04元，室外工程1501578.2元，合计1931893.27元。岷县岷阳镇第二中心小学及附属工程中审定价费用为249860.9元。岷县禾驮乡九年制学校及附属工程审定价费用为125434.07元。三个学校合计为2307188.24元，2017年11月27日验收合格，并交付学校使用。2015年10月***和***名下的主体工程一起进行了决算，金川公司对工程联系单和决算进行了签字认可，后金川公司报教育局审计，审计不合理，***、***分别向一审法院及定西中级人民法院提起诉讼要求金川公司支付工程款。在庭审中被告***对审定价格不认可，认为***、***的案件法院在审理中，经***等四人申请对工程造价鉴定，经鉴定机构鉴定禾驮乡石门小学及附属工程中的食堂价款为321472.86元、厕所价款为202457.2元、室外工程价款为632408.29元，合计1156338.35元，岷县岷阳镇第二中心小学及附属工程部分工程款鉴定价款为397260.46元。岷县禾驮乡九年制学校及附属工程中室外工程鉴定价款为65330.73元。上述三所学校工程价款合计为1618929.54元。***向***、**、***、***支付工程款63万元，现剩余工程款988929.54元至今未付。庭审中原告***等四人要求***支付工程款利息。 一审法院认为，被告金川公司作为岷县禾驮乡九年制学校及附属工程中标单位，其与岷县教体局签订了《建设工程施工合同》，被告***与原告***达成口头协议，将该禾驮乡石门小学工程、禾驮乡九年制学校附属工程项目交由无施工资质的原告***等人施工，双方未签订施工合同，该行为属于违法分包。被告金川公司辩称该涉案工程由被告分包给**建筑安装公司，工程款是向**公司支付，即向委托代理人***付款，具体向***已付清，但未提交证据证实，被告金川公司辩称理由不成立，不予支持。被告***辩称原告主张三所学校附属工程未进行结算，其附属工程款应包含在***、***的工程款中，经审查，原告施工的附属工程应为***、***分别承包的工程，经鉴定上述三所学校附属工程价款合计为1618929.54元。双方对***支付工程款59万元无异议，双方认可，一审法院予以确认。对支付40000元有异议，***认为支付40000元为工程款，原告认为是材料款，经审查，原告提交欠条，但是欠条中数额与支付数额不一致，原告未提交其他证据佐证，一审法院认定40000元为工程款。原告要求支付工程款利息，一审法院予以支持，但应从***向其最后一次转款次日即2017年12月30日起计算。 被告***主张的管理费用按10％收取，无事实依据和法律依据，不予采纳。***主张税款按5.46％计算，一审法院予以支持，税金即88393.5元。依据公平原则，一审法院酌定按照工程价款的2％确定管理费为应付工程款1618929.54元×2％=32378.5元，已付工程款630000元，故剩余工程款为868157.54元。 原告要求金川公司承担连带责任，因金川公司欠付***的工程款，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、由被告***于本判决生效后十日内支付原告***、**、***、***工程欠款868157.54元及利息，利息从2017年12月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。 二、金川集团工程建设有限公司对上述欠款承担连带责任。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20255元，因适用简易程序审理减半收取10127.5元，由被告***承担。 二审中各方当事人没有提交能够计算工程价款的新证据。法院依职权向当事人出示了（2019）甘11民初9、10号民事判决书、（2022）甘民终332号民事判决书及二审判决结果统计表、工程结算审定表、工程汇总表等证据，用以证明案涉工程的造价。***对证据的真实性认可，但对证明目的不予认可。***、**、***、***对证据的真实认可，但对证明目的不予认可。金川公司对证据的真实性及证明目的均予认可。本院认为，生效法律文书在没有证据足以推翻的情况下，对法律文书认定的事实予以采信。 二审查明，岷县禾驮乡石门小学附属工程的造价为944978.24元，岷县岷阳镇第二中心小学附属工程造价为221840.96元，岷县禾驮乡九年制学校室外工程造价为125434.07元。三所学校共计1292253.27元。应扣除税金70557.03元及管理费25845.07元。二审认定的其他事实与一审一致，二审予以确认。 本院认为，根据与本案相关的系列案中当事人的诉辩称，本案二审的争议焦点为如何确定本案所涉工程的造价问题。***、**、***、***实际施工前没有与***、金川公司签订确定工程造价的书面材料，实际施工过程中或完工后，又没有形成意见一致的结算材料，导致本案的工程造价无法凭借直接的证据予以确定，只能参照相同工程发包人与承包人之间的工程造价予以确定。根据与本案相关联的发包人与承包人系列案的生效判决确定的工程造价，岷县禾驮乡石门小学附属工程的造价为944978.24元，岷县岷阳镇第二中心小学附属工程造价为221840.96元，岷县禾驮乡九年制学校室外工程造价为125434.07元。三所学校共计1292253.27元。扣除相应的费用和已付工程款630000元，还应付565851.17元。***相应的上诉理由成立，本院予以支持。 综上，***的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持岷县人民法院（2018）甘1126民初3548号判决书第二项； 二、变更岷县人民法院（2018）甘1126民初3548号民事判决书第一项为：由被告***于本判决生效后十日内支付原告***、**、***、***工程欠款565851.17元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算从2017年12月30日至2019年8月19日，2019年8月20日之后利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止。 三、驳回***、**、***、***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10127.5元，由***、**、***、***负担5377.5元，***负担4750元。二审案件受理费20255元，由***、**、***、***负担10755元，并于本判决生效后十日内向本院交纳，逾期不交将依法强制执行；***负担9500元，***多预交的二审案件受理费10755元，予以退还。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月二十三日 书记员***