某某、芜湖顺佳物流有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）皖02民终7号

上诉人黄保红与上诉人芜湖顺佳物流有限公司（以下简称顺佳物流）、上诉人芜湖新兴铸管有限责任公司（以下简称新兴铸管）、上诉人李红兵、上诉人张廷胜侵权责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄保红及其委托诉讼代理人武深林和周青云、上诉人顺佳物流的委托诉讼代理人翟春宝、上诉人新兴铸管的委托诉讼代理人阮水平、上诉人李红兵、上诉人张廷胜及其委托诉讼代理人李晏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

黄保红上诉请求：依法撤销原判并改判支持上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审认定事实有误，上诉人提交的证据足以表明李红兵系顺佳物流的员工，黄保红与顺佳物流之间成立雇佣关系。第二、本案系提供劳务者受害责任纠纷，不是一审认定的侵权责任纠纷，一审适用法律错误。第三、本案应由被上诉人承担全部赔偿责任，一审判决认定上诉人承担40%的责任错误。第四、一审判决认定的营养期、护理期、误工费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费有误。

顺佳物流辩称，第一，一审法院认定顺佳物流与李红兵之间，李红兵与张廷胜之间构成承揽合同关系正确。第二，黄保红在操作挖掘机作业中受伤属实，但顺佳物流对事故的发生无过错，不应承担赔偿责任。第三，黄保红对事故的发生及后果的造成有绝大部分责任。第四、新兴铸管公司对事故的发生负有安全管理职责，存在明显的过错。第五、赔偿项目方面，一审认定的营养期、护理期正确，误工期限错误，上诉人主张的误工标准无依据，主张赔偿80000元精神损害抚慰金、36272元残疾辅助器具费、5000元交通费、15000元财产损失无依据，主张的医疗费部分无依据。 新兴铸管辩称，同意芜湖顺佳物流第一、二、三、五项答辩意见，补充一点，一审法院已经查明顺佳物流和新兴铸管是业务承揽合同关系，顺佳物流应当负有安全管理的职责，承担警示提示或告知，责任主体不应是新兴铸管，且新兴铸管已向顺佳物流充分告知。新兴铸管作为定作人没有义务告知顺佳物流相关人员安全保障义务，也无需告知。 李红兵辩称，同意顺佳物流的答辩意见。 张廷胜辩称，对黄保红的上诉总体不持异议，但是对原审中有关张廷胜的责任认定有异议。第一、原审判决已经认定张廷胜和黄保红二人是合伙关系，并非雇佣关系。在责任的承担上，原审法院判决的与其认定的事实是不相符的。按照原审法院的逻辑，张廷胜因与黄保红合伙关系，需要对黄保红的损失承担50%的责任，那么一审认定的责任比例划分有误。第二，按照一审法院查明的事实，如果张廷胜和黄保红之间是合伙关系，那么因侵权及合伙系不同法律关系，不应当或者是不适宜在本案中来确定张廷胜的责任。第三，本案各当事人之间的法律关系是本案的一个焦点问题，一审法院认定除了张廷胜、黄保红是合伙关系以外，其他认定的均是承揽关系。上诉人认为顺佳物流和新兴铸管之间承揽关系可以确认。黄保红作为受害人，其个人承担40%的责任过重。 顺佳物流上诉请求：依法判决上诉人不承担赔偿责任，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，原审法院认定李红兵与黄保红之间系合伙关系、承揽关系错误，认定张廷胜与黄保红之间系合伙关系错误，张廷胜与黄保红之间系雇佣关系。第二，上诉人与李红兵属于承揽关系，与黄保红之间无雇佣关系也无劳动关系，更不存在承揽关系。第三，原审认定上诉人没有在施工现场放置警示标志，未采取相应的防范措施，存在一定过错有误。该安全保障义务主体应是新兴铸管和李红兵。第四，法律法规没有规定钢渣清运需要相应资质，原审据此认定上诉人存在过错有误。 黄保红辩称，第一，一审的证据可以证明李红兵系顺佳物流委派在新兴铸管处的负责人，证明顺佳物流与李红兵之间是雇佣关系。一审判决后，通过黄保红提供的与中国人民保险公司客服的通话录音也可以证实，顺佳物流在2017年的12月28日在中国人民财产保险股份有限公司芜湖市城东支公司购买了雇主责任险，黄保红在上述的保险雇员名单当中。我们认为黄保红与顺佳物流之间存在合法的雇佣关系。第二，顺佳物流一审提交的证据，无法证明黄保红与张廷胜之间的雇佣关系，也无法证明黄保红自认张廷胜每月支付其7000元劳动报酬。第三，虽然张廷胜与黄保红合伙购置了案涉挖机，黄保红对案涉的挖机享有一半所有权，不能否认其在提供劳务的过程中与接受劳务的一方顺佳物流之间建立劳务雇佣关系。 新兴铸管辩称，新兴铸管与顺佳物流通过合法的招投标方式，签订了书面的承揽合同。作为定作人新兴铸管已经充分告知顺佳物流权利和义务，就无需在施工现场放置相关警示标志。相关警示标志的放置应当是顺佳物流责任，而不是新兴铸管相关的责任，我公司没有任何过错。 李红兵辩称，认可顺佳物流的上诉意见。 张廷胜辩称，第一，张廷胜与黄保红之间是合伙关系，并非雇佣关系。第二，李红兵与张廷胜之间是否是承揽关系，或者与顺佳物流是否是承揽关系，需要法庭查明。但是李红兵对外实际代表顺佳物流，这符合整个案件事实关系和法律关系。 新兴铸管上诉请求：依法撤销原判，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，上诉人在选任顺佳物流中没有指示或者选任过失，顺佳物流或者其他人员在分包部分业务过程中未经上诉人同意和指示，上诉人无任何过错，无需承担责任。上诉人也不会作为总管理方而在钢渣清运过程中应尽到安全保障义务，无需再去审查其一审原告有无挖掘机证人员驾驶挖掘机进行钢渣清运工作的义务。第二，一审法院对争议焦点“三、四”相关损失费用计算方式和认定标准不予认可。 黄保红辩称，黄保红在从事案涉作业处理的钢渣是存在高温，且包含废酸性洗液，是危险废物。根据《道路危险、货物运输管理条管理规定》第28条“运输企业或者单位应当严格按照道路运输管理机构的决定许可的事项，从事相应的活动运输活动是不得转让出租的，也严禁非经营性道路、危险货物运输单位从事道路危险货物运输、经营活动”的规定，本案新兴铸管明知钢渣情况，擅自将钢渣倒运业务承揽给顺佳物流，放任顺佳物流二次违法分包给李红兵，放任李红兵自行租赁作业工具，并安排雇佣的驾驶员作业，没有尽到相应的警示、安全教育、安全培训及提供相应的安全防护的情况下，导致本案事故的发生，我们认为其没有严格执行用工安全管理制度，在作业现场是没有尽到安全警示义务的，存在一定过错，应当对顺佳物流的赔偿责任承担连带赔偿责任。 顺佳物流辩称，第一，我们对一审法院判令新兴铸管承担10%的赔偿责任没有异议。第二，对原审法院计算黄保红损失的数额计算我们认可新兴铸管的意见，部分过高，且不合理。 李红兵辩称，同意顺佳物流意见。 张廷胜辩称，新兴铸管作为整个钢渣清运的发包方，运输现场应当在其管理范围内。 李红兵上诉请求：依法判决上诉人不承担赔偿责任，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，判令被上诉人返还上诉人垫付的医疗费用700015.67元，或者依法确认上诉人对垫付的医疗费用享有另案诉讼权利，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，原审法院认定李红兵与黄保红之间系合伙关系属于认定事实错误，上诉人与张廷胜系承揽关系，张廷胜与黄保红之间系雇佣关系，上诉人与黄保红之间没有关系。第二，原审法院对上诉人垫付的医疗费用没有处理错误，应当更正。 顺佳物流辩称，认可李红兵的上诉。 新兴铸管辩称，不发表答辩意见。 黄保红辩称，同对顺佳物流上诉的答辩意见。 张廷胜辩称，张廷胜与黄保红之间并非雇佣关系。 张廷胜上诉请求：撤销原判，改判顺佳物流及新兴铸管各自承担30%责任、李红兵承担20%的责任，黄保红承担20%的责任，上诉人不承担责任，一、二审诉讼费由顺佳物流、新兴铸管及李红兵共同承担。事实与理由：对于一审法院认定的事实无异议，但对于责任划分及法律关系混乱有异议。第一，受害方及上诉人自身无主要错误，不应承担60%的责任。第二，上诉人与黄保红之间系合伙关系而非侵权关系，损失分担基于内部合伙关系，不应在本案中处理。 黄保红辩称，对张廷胜的上诉无异议。 顺佳物流辩称，张廷胜的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 新兴铸管辩称，新兴铸管不应当承担责任，对其划分责任不予认可。 李红兵辩称，同意顺佳物流的意见。

黄保红向一审法院起诉请求：一、判令顺佳物流和李红兵共同支付黄保红2017年12月29日至2018年1月4日期间的劳务费5,600元（24,000元/30天×7天）；二、判令顺佳物流、新兴铸管、李红兵共同赔偿黄保红医疗费等各项损失合计1,190,235.59元（具体赔偿项目为：1、医疗费：834,612.32元；2、住院伙食补助费：30元/天×198天=5,940元；3、营养费：30元/天×198天=5,940元；4、护理费：120元/天×198天=23,760元；5、误工费：6,500元/30天×214天=46,366.67元；6、残疾赔偿金：黄保红变更该项诉讼请求为按城镇居民人均可支配收入34,393元标准计算为：34,393元/年×20年×80%=550,288元；7、被抚养人生活费：黄保红变更该项诉讼请求为按城镇居民人均消费支出21,523元/年标准计算为305,626.6元（具体为：四位被抚养人前五年的生活费为21,523元/年×5年=107,615元；子女两人十年抚养费为21,523元/年×l0年×80%÷2×2=172,184元；女儿三年抚养费为20,740元/年×3年×80%÷2=25,827.6元）；8、精神损害抚慰金：80,000元；9、残疾器具费：36,272元；10、鉴定费：1,430元；11、交通费：5,000元；12、财产损失费：15,000元。以上费用合计1,910,235.59元，扣除新兴铸管公司垫付款100,000元、李红兵垫付款620,000元后为1,190,235.59元。且上述费用暂计算至2019年1月15日，后续治疗费等其他损失待实际发生后再行主张）。三、本案诉讼费、鉴定费由顺佳物流公司、新兴铸管公司、李红兵承担。

一审法院认定事实：2017年底，新兴铸管因生产需要，将钢渣及其磁选产品装载倒运业务对外招标。2017年12月22日，新兴铸管与顺佳物流签订《业务承揽合同》，由顺佳物流承包上述装载倒运业务。后顺佳物流将钢渣及其磁选产品装载倒运业务中的部分钢渣倒运业务发包给李红兵。因钢渣装载倒运需用挖掘机，李红兵经案外人陈某某介绍，联系到张廷胜，双方协商由张廷胜提供一台挖掘机，并配备挖掘机驾驶员，李红兵提供柴油并支付挖掘机及驾驶员费用为24,000元/月。2017年12月29日，在李红兵安排的车辆调度员宋军民带领下，黄保红驾驶挖掘机进入新兴铸管进行钢渣装载倒运作业。2018年1月4日13时许，黄保红驾驶挖掘机工作时被钢渣烫伤，同日，黄保红被送往芜湖市弋矶山医院住院治疗，同年1月7日出院。2018年1月7日至同年4月10日，黄保红在医科大第一附院住院治疗。2018年4月10日至同年7月21日，黄保红在合肥康辉中医骨伤医院进行康复治疗。2018年8月7日，黄保红伤残等级经安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定，构成一处四级、一处六级、三处九级、一处十级伤残；人身损害误工期为受伤当日至定残前一日，护理期为180日，营养期为180日。2019年6月24日，黄保红伤残等级经南京金陵司法鉴定所重新鉴定构成一处五级、一处六级、三处十级伤残。 另查明，1、涉案挖掘机为黄保红和张廷胜共同所有，双方系合伙关系，合伙所得利益均分。2、黄保红无挖掘机操作证，李红兵无钢渣清运承包资质。3、新兴铸管支付黄保红100,000元，李红兵为黄保红垫付医疗费700,015.67元（其中660,000元包含在本案诉请中，40,015.67元不包含在本案诉请中），黄保红自认其向张廷胜借款150,000元用于治疗。4、黄有雨（公民身份号码，系黄保红父亲）与陈月秋（公民身份号码，系黄保红母亲）共生育两个儿子：黄保红和黄保玉。黄保红与李如月（黄保红妻子）共生育两个子女：黄乐乐（公民身份号码）和黄梓瑜（公民身份号码）。

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、顺佳物流公司、李红兵、张廷胜与黄保红之间是否存在雇佣关系。二、各方当事人在本次事故中的责任比例认定。三、黄保红转院及康复治疗支出的费用，应否予以赔偿。四、黄保红因本次事故产生的损失认定。 关于争议焦点一，1、顺佳物流将涉案钢渣清运工作外包给李红兵后，未实际参与案涉钢渣清运工作的具体安排，也未对黄保红进行管理，黄保红与顺佳物流之间不存在人身依附关系，故双方之间不存在雇佣关系。2、李红兵与黄保红之间没有直接的联系，李红兵与张廷胜谈妥指定工作项目即涉案钢渣清运工作和报酬后，由张廷胜负责钢渣清运业务的具体实施（包括自备一台挖掘机和找黄保红做挖掘机驾驶员）。李红兵只是涉案业务的组织者，仅作业务开展方面的指示，其对张廷胜和黄保红不进行直接管理和约束，也未参与张廷胜和黄保红之间的报酬分配，李红兵与张廷胜、黄保红之间不存在人身依附关系，并非二人的雇主，故李红兵与张廷胜、黄保红之间均不存在雇佣关系。3、黄保红和张廷胜庭审中均认可，案涉挖掘机由二人共同所有，双方是合伙关系，非雇佣关系，该院结合黄保红提交的证据材料：黄保户出具的情况说明、中国建设银行个人账户支出交易明细，对二人系合伙关系的事实予以认定。4、根据庭审查明的事实以及上述阐明，可以认定，新兴铸管与顺佳物流之间、顺佳物流与李红兵之间、李红兵与张廷胜、黄保红之间均系就某一具体业务进行发包和承包，彼此形成的法律关系应是承揽合同关系。黄保红在实施承揽业务过程中受伤，应属侵权纠纷范围，故本案案由应为侵权责任纠纷。 关于争议焦点二，黄保红在实施承揽工作时受到人身伤害，对此，各方当事人应当根据各自过错承担相应责任。1、顺佳物流与新兴铸管签订了《业务承揽合同》，双方就安全管理进行了明确约定，顺佳物流应当知道钢渣清运工作应由专业人员操作完成，且该工作存在一定的危险性，但顺佳物流在施工现场未放置警示标志，亦未采取相应的防范措施，存在一定过错。而顺佳物流将钢渣清运工程分包给无相关资质的李红兵施工，亦存在过错，该院酌定其承担10%的赔偿责任。2、新兴铸管作为涉案业务的总管理方，在钢渣清运过程中未尽到安全保障义务，未禁止无挖掘机操作证人员驾驶挖掘机进行钢渣清运工作，存在一定过错，该院酌定其承担10%的赔偿责任。3、李红兵系现场负责人和管理人，其未遵循安全管理规定对黄保红有无挖掘机驾驶资质进行审查，存在用人不当过错。其未将待清运的废钢渣可能存在安全隐患，告知黄保红，未尽到相应的安全告知和提醒义务，同时也未为黄保红配备相应的防护用品等，存在一定过错，该院酌定其承担20%的赔偿责任。4、张廷胜与黄保红系合伙关系，黄保红在从事合伙劳动过程中遭受人身损害，产生损失，该损失属于合伙内部损失的一种，张廷胜对此损失应予分摊，因黄保红对涉案事故的发生存在较大过错（详见下文阐述），故该院酌定张廷胜承担20%的赔偿责任。5、黄保红作为完全民事行为能力人，应当知道操作挖掘机需经专业培训并取得相关操作证件，黄保红无证驾驶挖掘机，本身存在重大过错。黄保红应对自身安全尽最大安全注意义务，但其在操作挖掘机进行钢渣清运前，因疏忽大意未对废钢渣情况进行充分了解，未能注意到可能存在的安全隐患，且其对于钢渣的清运方式是：“从钢渣堆的山脚下开始挖的”，根据常理，该种操作方法明显存有不当，以上是导致本次事故发生和加重事故损害后果的重要原因。综上，黄保红对其自身受伤存有较大过错，该院酌定黄保红自担40%的责任。 关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。本案中，顺佳物流、李红兵对黄保红转院及行康复治疗的必要性、合理性提出异议，对此，顺佳物流公司、李红兵应承担相应的举证责任，但二者未提供相应证据证明，故应承担举证不能之不利后果，故对顺佳物流、李红兵的相关辩解不予采纳，黄保红转院治疗及进行康复治疗支出的相关费用，该院依法予以支持。

本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点有四：一、一审判决认定的当事人各方之间的法律关系是否正确；二、一审判决认定各当事人之间的责任比例划分是否适当；三、黄保红的相关损失赔偿项目标准及计算方式是否正确；四、李红兵垫付的费用一审未予并案处理是否妥当。下面围绕该四项争议焦点依次论述。 一、一审判决认定的当事人各方之间的法律关系是否正确。 承揽关系，一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。雇佣关系则是指雇员根据雇主授权或者指示，从事生产经营活动或者其他劳务活动而形成的关系。关于雇佣合同与承揽合同的区别，一般包括：（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。（2）承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所生风险则一般是由接受劳务的雇主承担。（3）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇用人的支配，在完成工作中须听从雇用人的安排、指挥。具体到本案中，根据查明事实，首先，从人身依附性来看，顺佳物流未直接或者间接以其名义招揽黄保红工作，黄保红开展案涉业务系因李红兵与合伙人张廷胜达成承揽合意而来，顺佳物流与黄保红之间、李红兵与黄保红之间均不存在控制、支配和从属关系；其次，从作业工具来源来看，张廷胜与黄保红作为合伙体，系自行提供挖掘机，自备设备完成业务；再次，从完成工作的独立性来看，张廷胜与黄保红作为合伙体，系黄保红自行驾驶挖掘机，凭借自身专业技术独立完成业务；最后，从报酬的支付来看，顺佳物流不直接支付黄保红报酬，李红兵与张廷胜、黄保红合伙体协商确定的报酬费用也远超当地雇佣挖掘机驾驶员的劳务费用。据此，黄保红上诉主张顺佳物流与其成立雇佣关系不能成立。 新兴铸管将钢渣及其磁选产品装载倒运等业务交由顺佳物流承揽完成，双方签订了书面的《业务承揽合同》，双方成立承揽合同关系，各方当事人对此不持异议，本院予以确认。顺佳物流承揽后，又与李红兵达成一致意见，允许李红兵借用顺佳物流的名义私自承接了顺佳物流所接业务中的部分钢渣倒运业务，双方实际成立承揽关系，本院予以确认。李红兵承揽业务后又再次对外发包，与张廷胜达成了承揽合意，而案涉挖掘机为黄保红与张廷胜共同所有，黄保红与张廷胜均认可双方系合伙关系，实际便是张廷胜代表合伙体对外承揽了义务，故宜认定李红兵与张廷胜、黄保红组成的合伙体成立承揽关系。顺佳物流和李红兵提供的证据不足以认定张廷胜与黄保红之间成立雇佣关系，本院不予采信。 二、一审判决认定各当事人之间的责任比例划分是否适当。 依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，如前所述，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，以自负责任为原则，只有当定作人存在定作、指示或者选任有过失的，定作人才应承担相应的赔偿责任。具体到本案，根据查明的事实，承揽人黄保红无证驾驶挖掘机操作不当是造成本起事故及损害结果的主要原因，应当自负主要责任，一审认定张廷胜与黄保红共计承担60%的责任并无不妥。参照《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》的意见精神，合伙人为合伙体共同利益受害，其他合伙人可根据实际情况酌定补偿受害的合伙人。为减轻当事人诉累，一审将该合伙分担损失合并在本案处理，根据案情，酌定张廷胜分摊20%的责任，黄保红自负40%的责任正确，应予支持。李红兵作为该合伙体的实际定作人，对于存在安全隐患的钢渣清运工作，未尽提示告知义务，对于挖掘机驾驶员资质怠于审核，未履行好现场直接的指挥调度等安全保障义务，存在直接的指示及选任的过失，该过失与事故的发生存在因果关系，一审认定其承担20%的责任适当，应予支持。顺佳物流在承揽新兴铸管案涉业务后，本应自行安排具有挖掘机资质、专业技术过硬、经验丰富的员工，严格遵守安全生产规范，妥善完成定作人交付的承揽任务，然而其擅自分包给李红兵个人，且对于李红兵个人承揽业务疏于管理，放任李红兵再分包。层层分包增加了管理的难度，增大了事故产生的风险，作为案涉承揽业务的名义定作人，也未尽到安全告知及风险提示义务，未履行好现场协调管理等风险管控责任，存在较大的过错，一审认定其承担10%的责任过低，根据案情酌定其承担20%的赔偿责任为宜。新兴铸管通过招投标形式选定了具备相应资质的公司主体，双方签订了正式的承揽合同，合同对于承揽双方的权利义务进行了详尽的约定，安全保障及风险管控等义务应由承揽人顺佳物流承担，且其与受害人之间间隔多层法律关系，一审认定其承担赔偿责任于法无据，应予纠正。黄保红辩称顺佳物流承揽案涉业务欠缺相应资质，但并未提交相应证据予以证实，故对其请求新兴铸管与顺佳物流承担连带赔偿责任不予支持。 三、黄保红的相关损失赔偿项目标准及计算方式是否正确。 有关医疗费用、承揽费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾器具费、鉴定费、交通费、财产损失费的赔偿项目赔偿，一审已有详尽阐述，本院予以认可。有关营养期和护理期的认定，一审法院根据病情、医嘱，参照司法鉴定意见确定营养期和护理期并无不妥。有关误工费的标准，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，黄保红不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院根据查明的事实按照其近期主要从事行业上一年度职工的平均工资计算并无不妥。有关被扶养人生活费的认定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，根据黄保红的诉请及其被扶养人的实际情况，侵权人应赔偿黄保红父母各5年、婚生子15年、抚养婚生女18年的被扶养人生活费，一审计算正确，应予维持。 有关李红兵垫付的费用的问题，因李红兵一审未提起诉讼请求，该费用的返还也超出一审审理范围，一审不予处理并无不妥。当事人可协商处理，或者另行诉讼解决。综上所述，新兴铸管的上诉请求成立，黄保红、顺佳物流、李红兵、张廷胜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

关于争议焦点四，黄保红的各项损失依照法律规定应为：1、承揽费：该项费用包含挖掘机的承包费在内，且其与张廷胜系合伙关系，故应扣除张廷胜应得部分，故黄保红的个人损失应为2,800元（24,000元/30天×7天÷2）；2、医疗费：因李红兵垫付的40,015.67元医疗票据在李红兵处，故黄保红未将该笔费用包含在诉请中，庭审中，李红兵已将相关票据提交该院，该项费用同属于黄保红医疗支出部分，应由各责任人按比例分担，故该院予以一并处理，故该项费用应为874,627.99元（黄保红主张的医疗费834,612.32元和李红兵垫付的医疗费40,015.67元）；3、住院伙食补助费：30元/天×198天=5,940元；3、营养费：30元/天×180天=5,400元；4、护理费：120元/天×180天=21,600元；5、误工费：黄保红未能就其收入状况进行充分举证，但其与张廷胜合伙从事挖掘机相关业务属实，且多在建筑工地开展相关业务，故该院结合建筑业收入标准认定其收入为166.53元/天，黄保红误工期为214天，故该项费用为166.53元/天×214天=35,637.42元；6、残疾赔偿金：黄保红虽为农村户口，但根据其提交的证据：出租车驾驶员服务信用考核卡、芜湖市镜湖出租汽车公司证明、客运出租车承包合同书、情况说明、中国建设银行转账凭证，以及事故发生时其所从事的工作可以认定，黄保红在事故发生前的收入主要来源于城镇务工，故宜按城镇居民人均可支配收入标准34,393元/年计算。根据我国相关司法解释规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，李红兵就黄保红伤残等级申请了重新鉴定，南京金陵司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为黄保红构成一处五级、一处六级、三处十级伤残，该院对该鉴定意见依法予以采纳，故该项费用为467,744.8元（34,393元/年×20年×68%）；7、被抚养人生活费：黄保红诉请其父母的被抚养期限均为5年，系其对自身权益的自由处分，该院予以支持。本案被扶养人4人，被抚养人生活费应为：（1）前五年四位被抚养人生活费为：21,523元/年×5年=107,615元；（2）儿子10年的抚养费为：21,523元/年×10年×68%÷2=73,178.2元；（3）女儿13年的抚养费为：21,523元/年×13年×68%÷2=95,131.66元，上述合计275,924.86元；8、精神损害抚慰金：30,000元；9、残疾器具费：安医大第一附院烧伤科出具的证明中明确：黄保红出院后，应给予医用弹力套抗瘢痕治疗，且黄保红是从正规医疗公司购买该项医疗仪器，故对该项费用予以认定为36272元；10、鉴定费：本院对安徽新莱蒂克司法鉴定中心认定的三期予以认定，故该院对认定三期相应的鉴定费用予以支持为622.64元；11、交通费：酌定1000元；12、财产损失费：黄保红是在挖掘机操作室作业时被滑落的废钢渣烫伤，废钢渣热度较高，滑落的废钢渣同时导致操作室内电脑版、空调配件等受损符合一般事实认定，且收据中也明确载明了维修项目为“挖掘机驾驶室维修费、电脑板维修、空调修理、配件、挖机清洗费”，故该院对该项费用予以认定为15000元。以上各项费用合计1772569.71元。顺佳物流承担10%赔偿责任为177256.97元；新兴铸管承担10%赔偿责任为177256.97元，新兴铸管已支付黄保红100000元，为减少当事人诉累，本案就新兴铸管垫付的费用一并处理，故新兴铸管还应支付黄保红77256.97元（177256.97元-100000元）；李红兵承担20%赔偿责任为354513.94元，因李红兵已实际赔偿黄保红700015.67元，已经超出了其应赔偿的金额，故李红兵无需再向黄保红进行赔付。张廷胜承担20%赔偿责任为354513.94元。关于黄保红向张廷胜借用的款项，与本案不属同一法律关系，该院不予处理。综上，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、芜湖顺佳物流有限公司于本判决生效之日起十日内赔付黄保红177256.97元。二、芜湖新兴铸管有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔付黄保红77256.97元。三、张廷胜于本判决生效之日起十日内赔付黄保红354513.94元。四、驳回黄保红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7847元，由黄保红负担3495元，由顺佳物流负担1252元，由新兴铸管负担596元，由张廷胜负担2504元（黄保红均已垫付）。 本院二审期间，黄保红围绕上诉请求依法提交黄保红与中国人民财产保险股份有限公司客服人员、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市城东支公司工作人员之间的通话录音光盘一份，通话录音文字版两份，用以证明顺佳物流于2017年12月28日在中国人民财产保险股份有限公司芜湖市城东支公司购买了雇主责任险，保单号是PZBV201734020000000433，黄保红在上述保险的雇员名单内，黄保红与顺佳物流系雇佣关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺佳物流质证认为对该证据三性均有异议，达不到证明目的。第一，从录音证据的形式上看，该录音证据不完整，有所剪辑，且不能确定对话双方的真实身份。第二，从录音证据的内容上看，无法判断录音形成地点，也没有固定被录音人身份，且通过整个语境分析理解，不能证明顺佳物流与黄保红之间存在雇佣关系。第三，与张廷胜的当庭陈述、黄保红的当庭陈述、三山区来访接待记录、（2019）皖0221民初643号民事判决书等证据不符。第四，顺佳公司是否为自己投保雇主责任险与本案没有关联性，是否成立雇佣关系应以查明的事实确定。新兴铸管质证认为对该份证据不清楚，请法院依法核实。李红兵质证认为同意顺佳物流的质证意见。张廷胜质证认为对于这份录音所反映的事实成立，顺佳物流向保险公司投保了雇主责任险，黄保红在雇员名单里面。如果该事实成立，那么可以证明黄保红与顺佳物流之间存在雇佣关系。本院认为顺佳物流是否为黄保红投保了雇主责任险并不是认定双方之间是否构成雇佣关系的直接证据，即便该保单真实存在，也还要根据查明的事实，以雇佣关系的特征来分析认定双方之间存在的法律关系，该证据达不到其证明目的，不予采信。 经审查，本院对原审判决查明的案件事实予以确认。

一、维持安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初509号第三、四项； 二、撤销安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初509号第二项； 三、变更安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初509号第一项为“一、芜湖顺佳物流有限公司于本判决生效之日起十日内赔付黄保红354513.94元。” 一审案件受理费减半收取7756元，由芜湖顺佳物流有限公司负担2310元，由李红兵负担2310元，由黄保红负担3136元。二审案件受理费40619元，由芜湖顺佳物流有限公司负担7690元，由李红兵负担10800元，由张廷胜负担6617元，由黄保红负担15512元。 本判决为终审判决。

审判长　李　贺 审判员　徐海军 审判员　后　伟

法官助理** 书记员章晓敏