某某、芜湖顺佳物流有限公司侵权责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申4259号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1990年1月16日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：***，安徽皖正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽皖正律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：芜湖顺佳物流有限公司，住所地安徽省芜湖县安徽新芜经济开发区南湖路万达物流园办公用房****。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：芜湖新兴铸管有限责任公司，住所地安徽，住所地安徽省芜湖市三山区经济开发区春洲路**> 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1976年5月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 一审被告、二审上诉人：***，男，1972年6月5日出生，汉族，住安徽省定远县。 再审申请人***因与被申请人芜湖顺佳物流有限公司（以下简称顺佳物流公司）、芜湖新兴铸管有限责任公司（以下简称新兴铸管公司）、***及一审被告***侵权责任纠纷一案,不服安徽省芜湖市中级人民法院(2020)皖02民终7号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***再审申请称:1、一、二审判决认定***与顺佳物流公司之间、***与***、***之间是承揽合同关系错误，证据不足。***、***均陈述***用顺佳物流公司的资质为***办理了出入新兴铸管公司的门禁卡,***在新兴铸管公司的工作时间、工作内容均由***进行安排,***的报酬按月发放。***在工作过程中严格接受顺佳物流现场人员的指挥管理、约定报酬按月结算,这些表现均是雇佣关系的特征。证明***与顺佳物流之间是雇佣关系。***与***对案涉挖掘机享有共有权,不影响其与顺佳物流公司之间建立雇佣关系。2、***在为顺佳物流公司提供劳务的过程中受伤，根据相关法律规定，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。一、二审将本案案由定为侵权责任纠纷错误。三、本案应当由被申请人承担全部赔偿责任,二审判决确定申请人承担40%的责任,与客观事实不符,证据不足,判决错误。再审申请人在受伤过程中并无故意或者重大过失的行为,则依法应当由被申请人承担全部赔偿责任。退一步来说,即使再审申请人存在一般过失,在雇佣法律关系中,受害人的一般过失责任也是可以不应考虑的。再退一步来说,即使再审申请人存在重大过失,那么根据不同归责原则,过错责任原则和无过错责任原则不同情况下的受害人的重大过失所能减轻赔偿义务人的责任的比例与大小应当区别对待，即雇佣关系中的受害人对同一损害的发生有重大过失的则承担较小比例的责任。四、一审二审判决认定再审申请人各项损失合计金额为1772569.71元,显失公平。首先,营养期、护理期应当按照住院天数198天计算,营养费应为5940元、护理费应为23760元。其次,一二审法院按照建筑业收入标准计算再审申请人误工费错误,应当按照2018年度安徽省交通运输业平均工资即197.29元/天计算***的误工损失,误工费应为42220.06元。再次,一二审法院酌定精神损害抚慰金30000元过低,再审申请人主张80000元精神抚慰***应当支持。最后,一二审法院酌定交通费1000元、鉴定费622.64元过低,交通费应当为5000元、鉴定费1430元,均有票据支撑。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项之规定,申请再审。 新兴铸管答辩称，一、***在从事挖掘机活动中遭受的人身损害应当由顺佳物流等案件其他当事人承担赔偿责任,顺佳物流等人应是本案赔偿的主体。顺佳物流安排***从事挖掘工作,由芜湖顺佳物流有限公司或其他案件当事人向其发放其报酬,听从芜湖顺佳物流有限公司或其他案件当事人安排指挥工作,双方建立雇佣或亦其他关系。顺佳物流在本侵权案件中应当对***从事挖掘工作尽到安全注意和警示的职责义务,我司作为本次定作方完全履行了相应告知提示顺佳物流的义务,故顺佳物流等其他案件当事人依法应对***的人身损害承担赔偿责任。二、新兴铸管对***的人身损害无法律和事实上的赔偿义务,新兴铸管不是本案的侵权人亦不是本案适格被告,顺佳物流与新兴铸管成立的是承揽合同关系。三、再审申请人***的损失诉请过高,部分主张没有事实与法律依据。综上，新兴铸管对申请人受伤无任何过错,也没有法律上应当承担侵权的责任情形,请求依法驳回其再审申请。 本院经审查认为：1、关于当事人各方之间的法律关系问题。新兴铸管将钢渣及其磁选产品装载倒运等业务交由顺佳物流承揽完成，双方签订了书面的《业务承揽合同》，成立承揽合同关系。顺佳物流承揽后，又与***达成一致意见，转包所接业务中的部分钢渣倒运业务，双方实际成立承揽关系。***承揽业务后又再次对外发包，与***达成了承揽合意，而案涉挖掘机为***与***共同所有，***与***均认可双方系合伙关系，实际便是***代表合伙体对外承揽了义务，故二审判决认定***与***、***组成的合伙体成立承揽关系，并无不当。现***再审申请称其与顺佳物流成立雇佣关系，但并没有提供充分有效的证据予以证明，且综合案件事实分析，顺佳物流并未直接或者间接以其名义安排***的工作，顺佳物流与***之间、***与***之间均不存在控制、支配和从属关系，从报酬的支付来看，顺佳物流也不直接支付***报酬，故***该项再审主张不能成立。***再审申请称其有新兴铸管公司的门禁卡，但该门禁卡只能是为进出门作业方便，不能以此证明其与顺佳公司系雇佣关系。对于***再审申请称，其作业期间受顺佳公司***安排，***是顺佳公司的员工，但所提交证据均不能证明其主张。2、关于本案案由问题。新兴铸管与顺佳物流之间、顺佳物流与***之间、***与***、***之间均系就某一具体业务进行发包和承包，彼此形成的法律关系应是承揽合同关系。***在实施承揽业务过程中受伤，应属侵权纠纷范围，故本案案由定为侵权责任纠纷，并无不当。3、关于各当事人之间责任比例划分问题。根据查明的事实，***无证驾驶挖掘机操作不当是造成本起事故及损害结果的主要原因，应当自负主要责任，一、二审判决***承担20%的责任，***自负40%的责任，***作为该合伙体的实际定作人，对于存在安全隐患的钢渣清运工作，未尽提示告知义务，对于挖掘机驾驶员资质怠于审核，未履行好现场直接的指挥调度等安全保障义务，存在直接的指示及选任的过失，该过失与事故的发生存在因果关系，认定其承担20%的责任，并无不当。顺佳物流在承揽新兴铸管案涉业务后，本应自行安排具有挖掘机资质、技术娴熟、经验丰富的员工，严格遵守安全生产规范，妥善完成定作人交付的承揽任务，但是将业务分包给***个人，且对于***个人承揽业务疏于管理，放任***再分包。同时，作为案涉承揽业务的名义定作人，也未尽到安全告知及风险提示义务，未履行好现场协调管理等风险管控责任，存在较大的过错，二审判决其承担20%的赔偿责任，亦无不当。4、***的营养期、护理期经鉴定为180天，***主张应当按照住院天数198天计算无依据。其次,***在施工工地受伤，其主张按照2018年度安徽省交通运输业平均工资计算误工损失无依据。。一二审法院酌定精神损害抚慰金30000元符合法律规定。最后,***主张交通费为5000元、鉴定费1430元,无证据支持。 综上所述，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　曹　晗 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理*** 书记员**