平顶山职业技术学院、山东奥特体育设施有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）豫04民终2518号

上诉人（原审被告、反诉原告）：平顶山职业技术学院（原平顶山教育学院），住所地河南省平顶山市卫东区园丁路北一号院，统一社会信用代码：12410400416846309W。

法定代表人:李付喜,该单位党委委员、副院长。

委托诉讼代理人：李森，男，该单位工作人员。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东奥特体育设施有限公司，住所地山东省滕州市南沙河工业区（北街村），统一社会信用代码：913704817892590008。

法定代表人：李博，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王现朝，男，住河南省平顶山市新华区。

上诉人平顶山职业技术学院（以下简称职业学院）因与被上诉人山东奥特体育设施有限公司（以下简称奥特公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2018）豫0402民初2426号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人职业学院的委托诉讼代理人李森，被上诉人奥特公司的委托诉讼代理人王现朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

职业学院上诉请求：依法撤销新华区人民法院（2018）豫0402民初2426号民事裁定书，指令新华区人民法院进行审理。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人奥特公司现占有的体育看台下的69间房屋，正是双方签订的《平顶山市教育学院运动声合同》约定的代职业学院所建设的房屋，所有权当然属于职业学院，对此事实奥特公司也予认可；虽然该部分房屋面积超出了平顶山市城乡规划部门出具的临时建设工程规划许可证记载面积，但是在规划位置上并不存在其他房屋，也不存在其他房屋所有权人，一审法院却以规划许可证记载面积与争议房屋面积不符即不能认定为同一产权，因没有取得房屋所有权证书即不能认定职业学院为适格主体，明显缺乏事实依据。二、一审裁定与法律设定裁定驳回起诉的立法目的不符。如果本案适用裁定驳回起诉，那么职业学院和奥特公司之间的民事纠纷将没有任何其他的救济途径，势必会剥夺上职业学院的程序权利和实体权利，不符合法律设定裁定驳回起诉的初衷。

奥特公司辩称，平顶山职业技术学院运动场全是由奥特公司全部垫资建成，职业学院未投入一分钱，无理由不赔偿损失。

奥特公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决职业学院赔偿奥特公司经济损失1320万元整；2.诉讼费由职业学院承担。一审庭审中，奥特公司增加一项诉讼请求，即请求判决解除双方签订的合同协议书。

职业学院向一审法院提出反诉请求：1.判决奥特公司立即向职业学院交付位于原××教育学院运动场东侧看台下（××）的房屋2层69间（面积约2822平方米）；2.判决奥特公司向职业学院支付房屋占有使用费约1337万元（具体数额以司法鉴定为准，要求自2012年1月1日起支付至房屋实际交付日止）；3.反诉费用由奥特公司承担。

一审法院认定事实：2011年7月30日，平顶山教育学院与山东奥特体育设施有限公司签订《协议书》载明：“甲方：平顶山教育学院乙方：山东奥特体育设施有限公司一、运动场工程基本概况1、工程位置：平顶山教育学院凌云校区田径运动场，北临建设路，东临凌云路。2、工程面积：南北长170米，东西宽100米，总面积17000平方米。3、运动场工程内容：400米塑胶透气型跑道，塑草运动场。4、工期：自2011年7月30日起至2011年12月底前全部工程竣工，验收合格后交付给甲方使用，总工期为5个月。二、合作方式1、运动场建设工程由乙方负责规划、设计、施工，资金全部由乙方出资，甲方不承担任何建设费用；建成后运动场归甲方所有。2、运动场所有建筑物及东侧房屋的所有权均归甲方，乙方仅对运动场东临凌云路的房屋可无偿使用46年，乙方可自用转租。五、其他对乙方的要求：……8、运动场东侧房屋的社会各部门对其项目一切收费由乙方承担，甲方不承担任何费用。甲方只负责运动场和看台的管理。甲方签章：平顶山教育学院乙方签章：山东奥特体育设施有限公司2011年7月30日”。2017年6月20日，平顶山市审计局委托河南省旭光工程造价咨询有限公司对平顶山教育学院体育场看台及操场改造工程施工结算进行审核，河南省旭光工程造价咨询有限公司作出旭光咨询（2017）第198号审核报告，审核结果为8102373.83元。职业学院认可2013年3月4日奥特公司垫资占用绿地补偿费115500元，2013年3月11日奥特公司垫资绿化工程款50000元，2013年9月24日奥特公司垫资出租房屋调节基金2505元，2013年9月24日奥特公司垫资住房以外房产租赁手续费2505元，2014年6月24日奥特公司垫资住房以外房产租赁手续费2505元。

另查明，2011年11月17日，平顶山市城乡规划局向职业学院（原名平顶山教育学院）出具临时建设工程规划许可证【编号：平规建证副临（2011）1103】，载明位于凌××段西侧，建设的看台及临时附属体育用房，2栋，总建筑面积1931.8平方米的建设工程符合城市规划要求，准予建设。规划审批要求1、有效期两年，在有效期内如城市规划需要时须无偿拆除。2、须征得相关部门同意后方可建设。职业学院与奥特公司当庭认可原××教育学院运动场东侧看台下（××）的房屋2层69间，以上房屋现由奥特公司实际使用，且均未办理房屋所有权证。

再查明，2018年3月5日，河南省人民政府下发《河南省人民政府关于建立信阳航空职业学院等5所高校的通知》载明在平顶山教育学院基础上建立平顶山职业技术学院，同时撤销平顶山教育学院建制。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中奥特公司请求解除原被告双方于2011年7月30日签订的协议书，职业学院在辩称中同意解除双方于2011年7月30日签订的协议书，双方协商一致，予以确认。平顶山市城乡规划局向职业学院（原名平顶山教育学院）出具临时建设工程规划许可证【编号：平规建证副临（2011）1103】载明的位于凌××段西侧建设的看台及临时附属体育（用房2栋，总建筑面积1931.8平方米）与奥特公司和职业学院主张的原××教育学院运动场东侧看台下（××）的房屋2层69间（面积约2822平方米）不能认定为同一不动产，且双方《协议书》中约定的运动场东临凌云路的房屋未取得房屋所有权证书，不能确定以上房屋的实际所有人，故不能认定本案职业学院为适格被告，故一审法院裁定驳回奥特公司的起诉。因职业学院主张的原××教育学院运动场东侧看台下（××）的房屋2层69间，未取得房屋所有权证书，无法确定以上房屋的所有权，不能证明平顶山职业技术学院为本案适格主体，故裁定驳回职业学院的反诉。双方可待以上房屋权属确认后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三项之规定，裁定：一、驳回山东奥特体育设施有限公司的起诉；二、驳回平顶山职业技术学院的反诉。

本院认为，本案双方争议的原××教育学院运动场东侧看台下（××）的2层69间房屋超出临时建设工程规划许可证规定面积建设，且明显超过批准的两年有效期，职业学院至今也并未取得争议房屋合法物权。本案双方争议的房屋尚不属于合法建筑，系未按建设工程规划许可证规定内容建设的建筑，而未按建设工程规划许可证规定内容建设的建筑系违法建筑，双方当事人的诉求实际涉及违法建筑的归属及内容，而违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，不属于人民法院民事案件的受案范围，一审评析说理部分不当，本院予以纠正。裁定驳回起诉和反诉适当，本院予以确认。

综上，平顶山职业技术学院的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律、评析虽有不当，但处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　陈国锋

审 判 员　彭　莉

审 判 员　谢小丽

二〇一九年八月十五日

法官助理　于　帆

书 记 员　王钰涵