山***环境科技集团有限公司、青岛鑫***工贸有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终12075号 上诉人（原审原告）：山***环境科技集团有限公司。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（德州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（德州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛鑫***工贸有限公司。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司职工。 被上诉人（原审被告）：上海建溧建设集团有限公司。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海明伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海明伦律师事务所律师。 原审第三人：中建三局集团有限公司。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，系该公司职工。 上诉人山***环境科技集团有限公司（以下简称兴恒公司）与被上诉人青岛鑫***工贸有限公司（以下简称鑫蓝公司）、被上诉人上海建溧建设集团有限公司（以下简称建溧公司）、原审第三人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初18006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴恒公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用及其它费用由鑫蓝公司、建溧公司承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。1.兴恒公司于2020年3月30日，在山东省法院电子服务网申请立案；一审法院在2020年4月8日审核通过后，案件进入诉前调解阶段；在长达五个月的诉前调解中，且在兴恒公司与鑫蓝公司、建溧公司明显无法达成一致意见的情况下，一审法院迟迟未通知兴恒公司缴纳案件受理费；兴恒公司在2020年9月3日缴纳一审案件受理费，案件在2021年3月17日审结，审限已严重超过《民事诉讼法》第161条“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”的规定。2.案件系建设工程施工合同纠纷，一审法院在简易程序规定的审限(3个月内)无法审结案件的情况下，仍执意按照简易程序审理而未转入普通程序，程序严重违法。二、一审法院遗漏必要共同诉讼参加人。在一审庭审过程中，鑫蓝公司称，涉案工程系案外人青岛金***建设工程安装有限公司与建溧公司签订的，鑫***替**公司付款，鑫蓝公司可以承担合同权利义务(一审判决P5页第19、20行)。既然鑫***与**公司是代付款关系，且涉案合同系**公司与建溧公司签订，一审法院明显遗漏必要共同诉讼参加人。三、一审法院认定兴恒公司与建溧公司之间无合同关系，中建三局也未向建溧公司支付全部工程款，兴恒公司要求建溧公司与鑫蓝公司承担连带付款责任，无法律依据，系适用法律错误，认定事实错误。1.兴恒公司系涉案中船重工海洋装备研究院项目通风安装工程的实际施工人。中建三局作为总承包，将涉案工程分包给建溧公司，建溧公司再将涉案工程分包给没有施工资质(或者超越资质等级)的鑫蓝公司，鑫蓝公司再分包给兴恒公司。根据《民法典》第七百九十一条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，建溧公司将案涉工程再分包给鑫蓝公司、鑫蓝公司再分包给兴恒公司的行为，违反法律强制性规定，应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条之规定，建溧公司应当在欠付的工程款范围内与鑫蓝公司承担连带付款责任。2.一审法官于2020年7月20日主持案件的诉前调解，建溧公司明确表示在15日内***公司返还5万元安全生产保证金；在10月15日前，***公司返还剩余全部工程款项。并且，建溧公司主动、自愿***公司返还5万元安全生产保证金。建溧公司的行为，也可以充分证明兴恒公司是案涉项目的实际施工人，其应当与鑫蓝公司承担连带付款责任。综上所述，一审法院程序严重违法，适用法律错误，认定事实错误。请求二审法院撤销一审判决，改判或发回重审。 鑫蓝公司辩称，没有异议。 建溧公司辩称，一审判决审理程序正当合法，适用法律正确，兴恒公司的上诉请求不成立，请二审法院驳回其上诉请求。1.一审适用简易程序审理本案程序正当合法，不存在违法之处。兴恒公司自2020年3月30日申请网上立案，当时案件列为诉前调符合民诉法规定，后因调解不成一审法院于2020年9月3日将案件移交业务庭审理，相关案件审理流程并无不当，而且一审法院开庭审理也已向诉讼参与人说***适用简易程序进行审理。在此情况下兴恒公司并未就原审适用简易程序提出异议，应当视为其同意适用简易程序，故二审中，兴恒公司就一审适用简易程序提出异议缺乏依据。二、青岛金***建设安装有限公司未参加本次诉讼，不属于遗漏必要共同诉讼参与人，鑫蓝公司在一审的答辩与庭审陈述均认可了鑫蓝公司和**公司之间的关系，鑫蓝公司是劳务分包合同的当事人，涉案合同约定由鑫蓝公司***公司履行付款义务，不违反法律规定，同时也得到兴恒公司的认可，因此一审经审理查明事实**公司不属于必要诉讼参与人，退一步讲，如果兴恒公司认为**公司属于本案必要诉讼参与人，应当在一审起诉时立该公司为被告，或在庭审中追加，***公司一审中对**公司参加诉讼均未提出任何意见，这从侧面可以印证，兴恒公司认可**公司在合同项下的付款责任由鑫蓝公司负担，并由此向鑫蓝公司提出诉请，根据民法典第926条第二款的规定，兴恒公司对此作出选择，这是兴恒公司对其诉讼权利的自行处分。三、一审认定兴恒公司与建溧公司之间无合同关系，是认定事实正确，并驳回兴恒公司要求建溧公司与中建三局承担连带责任是适用法律正确，首先兴恒公司无证据证明建溧公司存在违法分包或转包的情况，涉案机电安装是兴恒公司、鑫蓝公司、**公司签订的三方协议，所涉及的机电安装劳务，且**公司与兴恒公司均具有施工资质，涉案合同合法有效，各方应当根据约定履行各自义务。其次，合同具有相对性，建溧公司不是该协议的相对方，该合同不能约束建溧公司，兴恒公司选择鑫蓝公司作为付款责任方，且事实上劳务分包合同项下的付款也是由鑫蓝公司***公司履行，因此从鑫蓝公司是**公司受托人的角度考察，其付款责任与建溧公司没有任何关联，因此兴恒公司要求建溧公司承担连带责任无法律依据。四、一审诉前调期间，建溧公司出于平息矛盾，协调鑫***恒公司之间的矛盾并无不当，这不能视为建溧公司自愿承担付款责任，或者不能代表建溧公司与鑫蓝公司存在合同上的法律关系，兴恒公司由此要求建溧公司承担责任，这违反了最高院规定的调解、和解中当事人对案件事实作出的相关陈述，不能作为当事人在庭审中的自认的规定。综上，建溧公司认为兴恒公司要求鑫蓝公司支付工程款并以此为基础要求建溧公司承担连带责任缺乏事实基础和法律依据，请二审法院依法驳回兴恒公司的上诉请求，维持原判。 中建三局述称，没有意见。 兴恒公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令鑫蓝公司***公司支付工程款297,722.876元及逾期利息；2.判令鑫蓝公司***公司返还安全生产保证金50,000元；3.本案诉讼费、保全费、执行费等均由鑫蓝公司、建溧公司承担。 一审法院认定事实：1.2018年8月，青岛金***建设工程安装有限公司（甲方，以下简称**公司）、兴恒公司（乙方）、鑫蓝公司（丙方）签订《劳务分包协议书》，甲方以**公司承接的中船重工海洋装备研究院项目通风空调工程的劳务安装部分（本工程总承包为中建三局山东分公司，机电总承包为建溧公司分包给**公司）分包给乙方，约定：**公司与兴恒公司于2018年7月签订了合同编号为xxxxxxxxxx的建筑工程施工合同暂定合同额为210万元，其中合同额的40%即84万元为人工劳务费…合同同时约定了其他权利义务。 2.2018年8月，鑫蓝公司（甲方、需方）与兴恒公司（乙方、供方）签订《建筑工程材料采购合同》，约定兴恒公司为鑫蓝公司采购中船重工海洋装备研究院项目通风空调工程的相关设备及材料（不含安装），暂定合同价为126万元整，工程款支付的方式为月进度结算付款，乙方在每月5日之前报清单单价上报工程量给甲方审批，甲方在5个工作日内出具审核意见；在次月20日前依据甲方出具的上月过程月度结算的70%支付进度款。在业主方办理完工程结算后按照造价的95%支付工程结算款，剩余工程结算造价的5%为质保金，保修期符合国家现行有关规范。以上付款以发包人向承包人付款为前提。合同同时约定了其他权利义务。 3.2019年2月25日，建溧公司项目负责人出具《情况说明》，“截止2019年2月25日中船重工一期通风工程验收合格工程给予全部认可。合格标准以总包方及甲方监理验收合格为准。” 4.2019年9月9日，鑫蓝公司对兴恒公司实际施工的工程进行结算，结算金额分别为383,844.976元、13,877.9元，合计397,722.876元。 5.鑫蓝公司已支付给兴恒公司工程款10万元，兴恒公司另收到50,000元安全生产保证金。 鑫蓝公司称，《劳务分包协议书》中的甲方**公司是其公司成立的，三方共同签订合同，**公司有资质，鑫蓝公司替**公司付款，鑫蓝公司可以承担该合同权利义务。 一审法院认为，案件系建设工程施工合同纠纷。在甲方**公司、乙方兴恒公司、丙方鑫蓝公司三方共同签订的《劳务分包协议书》中，**公司和兴恒公司有相应施工资质，**公司自愿支付工程款，是三方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，合同当事人应按约全面履行。案件争议的焦点，一是鑫蓝公司和建溧公司应否连带***公司支付工程款；二是兴恒公司主张的逾期付款利息应否支持。一审法院根据已查明的事实和法律、司法解释的相关规定，作出如下分析判定： 一、关于鑫蓝公司和建溧公司应否连带***公司支付工程款问题。兴恒公司按约对涉案工程项目完成部分施工，根据双方结算，涉案工程总造价为397,722.876元，尚欠297,722.876元，兴恒公司与鑫蓝公司双方并无异议，一审法院予以确认。鑫蓝公司抗辩称，合同约定了建溧公司付款后，鑫蓝公司再***公司付款，且合同约定在业主方办理完工程结算后按照造价的95%支付工程结算款，剩余工程结算造价的5%为质保金，质保期两年。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”2019年2月25日，兴恒公司施工的部分工程经鑫蓝公司的“上一家”建溧公司项目负责人确认验收合格，至今已过质保期；2019年9月9日，鑫蓝公司对兴恒公司施工的工程进行了结算，欠款数额已确定，虽合同约定了建溧公司向其付款后再***公司付款，但已时近两年时间，显然存在鑫蓝公司怠于向建溧公司主张权利的情形，根据上述法律规定，应视为鑫蓝公司的付款条件已成就，鑫蓝公司应当支付兴恒公司欠付工程款297,722.87元。 关于建溧公司应否承担连带责任问题。一审法院认为，兴恒公司与建溧公司之间无合同关系，中建三局也未向建溧公司支付全部工程款，兴恒公司以“建溧公司在明知该项目不能再分包的情况下将涉案工程分包给鑫蓝公司建溧公司存在严重过错”为由，要求建溧公司与鑫蓝公司承担连带付款责任无法律依据，不应支持。 二、关于逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”虽合同约定了建溧公司向鑫蓝公司付款后再***公司付款，但存在鑫蓝公司怠于向建溧公司主张权利的情形，视为鑫蓝公司的付款条件已成就，基于法律规定判决付款，属于兴恒公司的工程款被长期占用，兴恒公司主张逾期付款利息，有事实和法律依据，应予支持。但因鑫蓝公司是依据双方合同约定拒付款，兴恒公司也未及时主张权利，一审法院综合全案和上述司法解释规定，认为自起诉之日起算欠付款利息至实际清偿之日较为适宜。故一审法院支持逾期付款利息为：以297,722.876元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日2020年9月3日起计算至实际清偿之日止。 建溧公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自己反驳、抗辩、举证等诉讼权利的放弃，不影响案件的审理，并应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十九条、第四百六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、青岛鑫***工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付山***环境科技集团有限公司工程款297,722.876元；二、青岛鑫***工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付山***环境科技集团有限公司上述欠款利息（以欠付工程款297,722.876元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年9月3日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回山***环境科技集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3258元，财产保全费2259元，共计5517元，由青岛鑫***工贸有限公司负担。 本院二审期间，各方无新证据提交。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为建溧公司是否应当与鑫蓝公司承担连带付款责任。 根据查明的事实，兴恒公司系与鑫蓝公司及案外人青岛金***建设工程安装有限公司（以下简称**公司）签订《劳务分包协议书》，该协议约定由鑫蓝公司承担付款义务，兴恒公司起诉要求鑫蓝公司支付工程款，在一审诉讼过程中也并未申请追加**公司为被告，一审法院根据该协议及兴恒公司自身诉求判令由鑫蓝公司承担付款责任，符合合同相对性原则，本院予以支持。关于兴恒公司主***公司与**公司均无施工资质，该协议违法分包，因此应当追加建溧公司承担连带责任的请求。兴恒公司并未提交证据证实鑫蓝公司与**公司均无施工资质，建溧公司抗辩其与鑫蓝公司、**公司、兴恒公司均无合同关系，根据现有证据也无法证***公司、**公司与建溧公司之间存在合同关系，兴恒公司要求建溧公司承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张一审程序严重违法的理由经审查并不成立。 综上所述，上诉人山***环境科技集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6516元，由上诉人山***环境科技集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　程　雪