通渭县泰达建业有限公司、通渭县体育运动中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)甘11民终664号

上诉人(原审原告)：通渭县泰达建业有限公司，住所地通渭县平襄镇北街65-8号。

法定代表人：孙启延，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢根霞（该公司职工），女，汉族，1973年6月15日生，住通渭县。

委托诉讼代理人：李善明，甘肃凯来法律事务所律师。

被上诉人(原审被告)：通渭县体育运动中心，住所地：通渭县平襄镇南街18号。

法定代表人：周芳霞，该中心主任。

委托诉讼代理人：张广怀（该中心办公室主任），男，汉族，1980年8月18日生，住通渭县。

委托诉讼代理人：周耀明，甘肃泓信律师事务所律师。

上诉人通渭县泰达建业有限公司（以下简称：泰达公司）因与被上诉人通渭县体育运动中心（以下简称：体育中心）建设工程施工合同纠纷一案，通渭县法院于2018年10月30日作出（2018）甘1121民初1290号民事判决后，泰达公司不服，向本院提起上诉，本院作出了（2019）甘11民终71号民事裁定书，撤销原判，发回通渭县法院重审，通渭县法院重审后作出了（2019）甘1121民初697号民事判决，泰达公司不服再次向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泰达公司的委托诉讼代理人卢根霞、李善明，体育中心的委托诉讼代理人张广怀、周耀明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泰达公司上诉请求：一、撤销通渭县人民法院作出的（2019）甘1121民初697号民事判决，改判体育中心支付泰达公司工程款2017466.95元。二、本案一、二审案件受理费由体育中心负担。事实及理由：1、本案核心焦点实质是体育中心是否按照2013年9月25日所签订的《建设项目工程总承包合同》支付了工程款，合同约定工程款为7017466.95元，体育中心实际支付了500万元，尚欠付2017466.95元。2、2016年泰达公司转包的工程与2013年9月25日所签订的《建设项目工程总承包合同》属于两个不同的工程，主要体现在工程内容、是否立项、工程造价等不同。3、胜利公司诉泰达公司人工草坪工程款1244520元已经由已发生法律效力的（2017）甘1121民初116号民事判决书所确定，且已经实际执行，根据合同的相对性，泰达公司向体育中心提出建设工程合同纠纷之诉于法有据。

体育中心辩称：请求维持原判。

泰达公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令体育中心给付泰达中心工程款（含利息等损失）1365598元，重审时将诉讼请求变更为2017466.95元。2、判令本案的诉讼费用由体育中心承担。

一审法院认定事实，体育中心通过招标，将通渭县南园体育场公共体育场建设项目承包给通渭县泰达公司，2013年9月25日体育中心与泰达公司签订了建设工程总承包合同，其中包括草坪足球场和塑胶跑道的建设项目，泰达公司委托高军卫为项目经理实际施工建设。2016年6月，高军卫将通渭县南园体育场足球场人工草坪铺设工程以包工包料的方式承包给甘肃胜利工程建设有限公司，2016年9月27日补签建设工程施工协议，协议中载明了工程内容为人工草坪及围网、塑胶跑道，合同总价款为1277520元。甘肃胜利工程建设有限公司按约定完成了工程建设，2016年7月16日、7月17日，甘肃胜利工程建设有限公司、泰达公司、体育中心在工程竣工验收报告上签字盖章。后体育中心向泰达公司陆续支付了工程款500万元。高军卫、泰达公司未向甘肃胜利工程建设有限公司支付工程款，甘肃胜利工程建设有限公司向通渭县法院提起诉讼，通渭县法院作出（2017）甘1121民初116号民事判决：由高军卫支付甘肃胜利工程建设有限公司工程款1277520元及付清之日的利息，由泰达司承担连带责任。泰达公司不服该判决，向定西市中级人民法院申请再审，定西市中级人民法院作出（2018）甘11民初民申16号民事裁定书，驳回泰达公司的再审申请。判决生效后，由于高军卫和泰达公司拒不履行判决确定的义务，甘肃胜利工程建设有限公司向通渭法院申请强制执行，通渭法院在泰达公司账户强制扣划工程款、利息、诉讼费、执行费共计1365589元。2018年8月，泰达公司又以2016年实施的工程属于改建工程，将足球场种植草坪改变为人工草坪，对原塑胶跑道进行修复喷面，转包给甘肃胜利工程建设有限公司实际施工为由，向本院提起诉讼，要求体育中心给付工程款1365589元。在通渭县法院重新审理本案时，泰达公司变更诉讼请求为2017466.95元。

一审法院认为，本案的争议的焦点是2016年实施的人工草坪及塑胶跑道是属于2013年9月25日双方签订的总承包合同项下项目还是改建工程。首先，已生效的（2017）甘1121民初116号民事判决所确认涉案工程属于2013年9月25日，双方签订的建设工程合同项下工程，实际施工人高军卫亦证明转包给胜利公司的人工草坪及塑胶跑道工程系2013年9月25日，泰达公司与体育中心签订的建设工程合同项下的建设项目。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，已经人民法院发生法律效力的裁判文书所确定的事实，属于免证事实。其次，体育中心是事业单位，南园体育场足球场草坪及塑胶跑道是公益性基础设施建设，属于政府投资建设项目，根据《定西市政府投资项目管理办法》规定，政府主管部门应前期进行可行研究报告和初步设计审批，对项目的勘察、设计、施工、监理、设备等事项依法进行招投标，并进行合同管理。但通渭县政府投资主管部门通渭县发展和改革局复函称通渭县体育运动中心未向该局申请办理南园体育场足球场人工草坪及塑胶跑道前期手续，泰达中心亦未能提供与体育中心之间存在招投标文件和建设合同。双方除了2013年9月25日签订的建设项目工程总承包合同之外，泰达公司未能提供证据证明双方再发生新民事法律行为的相关证据。泰达公司完全可以根据已生效的（2017）甘1121民初116号民事判决，承担连带责任后，向高军卫进行追偿。综上所述，泰达公司提供的证据不足以证明自己的主张的事实，即未能证明通渭县体育场人工草坪及塑胶跑道属于改建工程，应承担不利的法律后果，故一审法院对其主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回泰达公司的诉讼请求。案件受理费8545元，由泰达公司负担。

二审时，体育中心提交了其与甘肃安居建设工程集团有限公司签订的《建设工程施工合同》一份、建设工程结算书一份、发票两张，拟证明：涉案工程天然草坪系2009年修建，在与泰达公司签订合同之前就已经存在。泰达公司认为，与我们的项目没有关联性，且草坪的面积也没有显示出来。本院认为，结合2013年之前天然草坪已经存在的事实，对于上述证据的真实及待证事实予以确认。

二审查明与认定事实与一审一致，二审予以确认。

本院认为，（2017）甘1121民初116号生效判决认定的事实、高军卫的证人证言、泰达公司在（2017）甘1121民初116号案件中的庭审陈述以及天然草坪在2013年之前已经存在的事实能够相互结合印证胜利公司施工的2016年项目系2013年泰达公司与体育中心签订的《建设项目工程总承包合同》项下项目，一审法院依据高军卫的证言以及涉案工程未办理相关招投标等手续为由认定涉案项目系2013年泰达公司与体育中心签订的《建设项目工程总承包合同》项下项目并无不当，本院予以确认。泰达公司虽主张涉案工程系改扩建工程，但其提供的证据不足以证实其主张，且泰达公司就涉案工程是否属于改扩建工程其前后主张亦不一致，即泰达公司一方面主张涉案工程系改扩建工程，另一方面又依据《建设项目工程总承包合同》的约定索要工程款，结合泰达公司认可2013年泰达公司与体育中心签订的《建设项目工程总承包合同》工程款已经履行完毕的事实，对于泰达公司要求体育中心支付欠付工程款的主张，本院不予支持。

综上所述，泰达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17090元，由通渭县泰达建业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王利宏

审判员　　张建文

审判员　　吴善善

二〇二〇年六月九日

书记员　　台小燕