䅰州二建集团建友工程有限公司、甘肃盛朝建华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院

民事判决书

（2019）甘06民初135号

原告（反诉被告）：兰州二建集团建友工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路178号。

法定代表人：张范荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王月平，女，该公司副经理。

委托诉讼代理人：李应宝，甘肃致中律师事务所律师。

被告（反诉原告）：甘肃盛朝建华房地产开发有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区东关街兴胜路4号1幢2层201室。

法定代表人：李冬梅，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郭晖，甘肃赛莱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李欢龙，甘肃赛莱律师事务所律师。

原告兰州二建集团建友工程有限公司（以下简称建友工程公司）与被告甘肃盛朝建华房地产开发有限公司（以下简称盛朝房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，因被告盛朝房地产公司提起反诉，遂依法适用普通程序，本诉、反诉合并公开开庭进行了审理。原告建友工程公司委托诉讼代理人王月平、李应宝，被告盛朝房地产公司委托诉讼代理人郭晖、李欢龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建友工程公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款73087236.11元；2.判令被告承担应付工程进度款利息25128000元（按月息2%计算至2019年10月31日），并按月息2%承担至全部付清时止。对进度款之外其余未付的工程款，自2019年8月12日（双方工程结算确认之日）起，按同期银行贷款利率承担利息至全部付清时止；3.确认原告对“甘肃盛朝金融大厦”工程折价或拍卖的价款在上述1.2项请求数额范围内享有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的武威市新城区“甘肃盛朝金融大厦”项目。合同签订后在武威市和凉州区住房和城乡建设局进行了备案。合同约定原告承包范围为：施工图范围内土建、人防、消防喷淋通风、防水、给排水、采暖、电器、预埋等工程。计划开工日期2016年10月1日，计划竣工日期2018年10月1日。实行预算加签证的承包方式，最终价格以双方确认的竣工结算为准。并在合同专用条款中约定：发包人供应商品砼，砼主材不进入结算。付款方式：按进度支付，2016年内付款至已完成工程量的60%，工程施工至主体封顶支付已完成工程量的80%，以后每月按完成工作量的75%支付，竣工验收后付至90%，结算完毕付款至结算总额的95%,预留5%保修金。原告根据被告要求，于2016年5月19日进场准备，于同年8月开始作业。为确保工程进度款的支付，2016年8月1日，双方另在补充签订的《协议书》中约定：甲方确保在2016年冬休停工前支付2000万元且不低于已完成工作量的40%，(以实际完成工作量的60%为上限），如甲方付款未达到已完成工作量的60%，产生的融资费用由甲方承担，若由乙方自行解决的借贷资金，甲方按月息2.5%承担利息。并承担融资利息及因第三方担保而发生的所有费用。2016年9月底施工图纸到位后全面展开施工，因被告未按合同约定及上述协议约定支付进度款及因降水因素影响，给施工造成许多困难。2017年4月17日，双方再次签订《施工补充协议》，对乙方2016年拖欠的2000万元工程款再次确认由被告按月息2.5%承担利息至该笔款项付清，同时对于复工条件及复工后的进度款项支付、由甲方供应钢材等事项作了具体约定。但其后被告仍未按约定履行，仅在2017年3月－6月期间累计支付了880万元（其中100万元为归还原告借款），实际支付工程进度款780万元。后因被告拖欠钢材款，2017年7月16日供货商从施工现场将307吨钢材拉走，钢材断供导致工程被迫停工，并持续至今。截至停工时，原告已完成该工程量为：1、2.3号楼二层平口，1号楼东侧裙楼5层封顶。2019年8月12日，原、被告对已完成工程量进行了结算，确认原告完成工程的工程款总结算额为80887236.11元，扣除被告累计支付工程款780万元，被告应付工程款为73087236.11元。根据双方约定的月息2.5%利息标准和进度付款比例，现原告主张由被告按月息2%承担应付工程款利息25128000元（计算至2019年10月31日），并按此标准承担利息计至实际付清工程款时止。因被告未履行约定的付款义务，致使工程施工受阻，且在原告多次催告下和政府相关部门多次协调下，仍不能解决资金问题，目前工程仍不能复工，而拖欠原告的巨额工程款，给原告造成巨大的资金压力和损失。为维护自己的合法权益，现提起诉讼，请人民法院依法判处。

盛朝房地产公司辩称，一、原告所诉工程欠款金额缺乏依据，相应结算协议依法应予撤销。(一）原告基于虚假材料所计算的结算总价，依法应予撤销。原、被告至今未就案涉工程进行过任何结算，相应结算协议亦系原告单方提供，其计算结果既背离双方所签施工合同约定的计价原则，更是将大量未经被告认可的材料价格变更、虚假窝工损失等工程联系单及签证计入总价。更为严重的是，原告在施工过程中串通被告项目负责人员签认了大量与事实不符的经济签证，并通过虚构窝工事实及总监代表签字的方式，恶意抬高工程总造价。依据《民法总则》第一百四十八条之规定，因原告通过欺诈行为所取得的结算协议，应依法予以撤销。(二）被告迫于原告及相关政府部门的压力所签结算协议，依法应予撤销。依据建设工程施工合同示范文本及FIDIC施工合同条件等有关建设工程施工通用文本可知，任何已竣工工程结算尚需二十八天方可完成，而案涉项目作为未完工程，在双方尚未对已完工程量进行共同确认的情况下，不可能再对工程造价进行结算；即便工程量没有争议，相应造价的计算及审核仍需一定必要时间尚可完成。反观本案结算协议签订的过程，2019年8月8日在凉州区住房和城乡建设局的指令下，要求原、被告在会后八天内完成涉案工程量的计量及相应价款的结算，原告在会后第四天，在未提交任何造价结算明细的情况下，仅以其单方计算得出的总价，便要求被告必须认可，否则便以拒不移交施工现场并阻止新施工单位进场为要挟，原告利用案涉项目长期陷入停滞，案涉项目急需复工局面，逼迫被告签认了案涉结算协议的行为，显属乘人之危谋取不当利益，依据《民法总则》第一百五十一条之规定，案涉结算协议仍应依法予以撤销。(三）涉案结算造价与事实严重相悖且显失公平，依法应予撤销。案涉项目预算总造价1.8亿元，已完工程进度经兰州中级人民法院另案评估仅为项目整体的27%，相应市场价值仅有6485.93万元，其施工成本经被告自行委托的第三方造价咨询机构测算，仅为4273.2892万元，扣除被告自购材料2386.73万元。即便包含被告另行发包的基坑项目，原告所完成的工程总造价至多为1886.5592万元。原告利用政府限定结算时限，乘被告无法核对结算之机，虚报工程造价6000余万，虚高部分达实际建设成本的300%以上。仅就这一结果而言，原告单方计算的最终金额与实际工程价款显著失衡，依法也应予以撤销并就案涉工程造价进行重新鉴定。(四）被告支付工程款的条件尚未成就，原告诉请缺乏事实及法律依据。案涉工程存在两份施工协议，一份系原、被告真实约定，而另一份仅作为政府主管部门备案之用。依据双方实际履行的《施工协议》第七条的内容可知，被告支付首期工程款的时限为案涉项目主体封顶后，即便原告在其施工过程中以欠付农民工工资及停工为要挟，迫使被告支付过一定数额的工程进度款，但在双方未对合同付款节点的约定予以明确变更前，被告支付工程款的条件尚未成就，原告主张工程价款的诉请缺乏事实依据。更需说明的是，工程质量作为建设工程的生命,现行法律、法规及司法解释对工程质量均进行了明确规定，工程质量合格系请求工程价款的基本前提。反观涉案工程，原、被告明确约定就案涉工程委托第三方进行检测，经检测合格后，被告方才负有付款义务。而事实上，原告在其施工过程中存在大量违规施工的行为，直接造成案涉工程存在诸多重大质量问题，同时在工程停工后原告霸占施工现场拒不移交，且未对已完工程采取任何保护措施，更拒绝被告进场对案涉项目进行保护的要求，最终导致案涉项目的质量问题进一步恶化。在此情况下，在未对案涉项目的质量是否合格、存在问题能否修复等问题予以明确认定前，原告要求支付工程款的条件仍未成就，其诉请亦应依法予以驳回。二、被告有关工程欠款利息损失的诉请显属违法，依法应予驳回。依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定可知，任何形式的垫资施工约定均不是单纯的借贷合同，双方根本的合意仍是为完成某一特定工程。本案所涉借款施工的约定，属于明显法律所禁止的垫资施工行为，其相应利息部分的约定亦因违反强制性法律规定而属无效，故原告诉请超过同期银行贷款利率部分的主张，依法不应予以支持。三、被告主张优先受偿权的条件尚不成就，且其主张范围亦超出法定界限。工程价款优先受偿权的主张，应具备两个基本前提。即已完工程量及造价明确，且相应工程质量合格。而反观本案，案涉项目已完工程量尚未经双方确认，各方对另一方测算工程量均未予认可，相应造价更是无从计算。同时，案涉工程存在严重质量问题，在质量未达到合同约定标准前，依据《建设工程施工合同司法解释（二）》第十九条之规定，原告并不具有主张优先受偿权的主体资格。此外，依据《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十一条之规定可知，工程价款优先受偿权的主张范围，仅限工程价款部分。同时，依据住建部《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款之规定，工程造价仅限于人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和税金。而原告所主张的优先受偿范围，不仅包含了前述工程造价，更包含了其单方主张的窝工损失、高额利息及并未施工的人防门造价。暂且不论，其所依据结算协议的合法性，仅其主张内容便已超出了法定许可范围的事实，其优先权诉请便无法得到支持。

盛朝房地产公司向本院提出反诉请求：1.请求贵院依法确认反诉原告与反诉被告之间的建设工程施工合同均已解除；2.判令反诉被告向反诉原告移交甘肃盛朝金融大厦项目全部施工资料；3.请求贵院依法撤销反诉原告和反诉被告于2019年8月12日签订的《关于“甘肃盛朝金融大厦”项目工程结算确认书》；4.判令反诉被告赔偿因其延误工期而给反诉原告造成的经济损失348万元；5.判令反诉被告承担因涉案已完工程存在质量缺陷所需维修整改费用100万元（暂定为100万元，最终以鉴定结论为准）；6.本案诉讼费、鉴定费由反诉被告全部承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告所签施工合同约定，由反诉被告完成经审查后的施工蓝图范围内的土建、人防、给排水、采暖、电气等工程；开工日期为2016年5月26日，竣工日期为2017年12月26日，工期每延误一天，反诉被告应当承担5000元／天违约金；同时，反诉被告承诺垫资施工至主体封顶，无工程预付款。涉案项目施工过程中，反诉被告资金不足且施工组织不力，导致工程建设进度严重滞后，并于2017年11月全面停工，截止目前，工期延误长达23个月。在此期间，反诉原告通过各种方式要求反诉被告尽快复工。但反诉被告始终以种种理由拖延推诿。2019月8月8日，凉州区住房和城乡建设局组织反诉原告、反诉被告及后续施工单位召开了《关于甘肃盛华金融大厦尽快恢复施工协调会》。会议要求反诉原告与反诉被告对涉案工程价款进行结算确认后，反诉被告才撤离施工现场。为促使反诉被告撤场并尽快恢复涉案项目后续施工建设，反诉原告迫于各方压力，在未经核实的情况下于2019年8月12日在反诉被告出具的《关于“甘肃盛超金融大厦”项目工程结算确认书》(以下简称“工程结算确认书”）上签字，结算价款为80887236.11元（不含甲供材料）。后兰州市中级人民法院在另案中委托司法鉴定机构对涉案项目（含项目用地和在建工程）进行了司法鉴定，鉴定结论显示，反诉被告已完工程造价为6485.93万元（含甲供材料），扣除甲供材料2386.73万元后，涉案工程实际造价仅为4099.2万元。反诉原告这才发现双方确认的工程结算价款严重偏离涉案工程实际价款，工程结算确认书显失公平。另外，反诉原告发现反诉被告已完工程存在诸多质量问题，如经司法鉴定机构鉴定可以修复，则反诉原告在反诉时主张质量缺陷修复费用以最终鉴定结论为准；如涉案项目存在的质量问题经司法鉴定无法修复，则反诉被告不仅无权主张涉案工程全部工程款，还应赔偿由此而给反诉原告造成的包括拆除重建在内的全部损失。综上，反诉被告未全面履行合同义务，给反诉原告造成了巨大的经济损失。请求贵院依法查明案件事实，判决支持反诉原告的全部反诉请求。

建友工程公司辩称，1.反诉请求第一项，确认建设施工合同已解除的主张没有事实和法律依据。首先，原告与被告之间签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议均依法成立并有效，合同成立至今，事实上没有解除行为。根据《合同法》第96条之规定，反诉原告在不存在法定解除行为的前提下，请求人民法院“确认解除”，没有事实和法律依据，应依法驳回。2.反诉请求移交施工资料的主张应不予支持。案涉工程目前并未竣工，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程移交执行通用条款，故资料移交应和工程移交同步进行。双方在凉州区建设局主持协调下，也就工程和资料移交达成过一致意见，并在其后根据凉州区住建局《会议纪要》内容签订的三方协议中明确反映，即在反诉原告能够支付给答辩人全部工程款的前提下，双方解除施工合同，移交工程和资料。因上述一致意见达成后，反诉原告没有履行付款义务，该约定的前置条件暂不具备，故该项反诉请求不能成立，应予驳回。3.有关撤销《关于“甘肃盛大朝金融大厦“项目工程结算确认书》的请求应依法驳回。(1)《关于“甘肃盛大朝金融大厦“项目工程结算确认书》是经过双方多轮核对计算，最终形成的结算协议，是双方合意的真实体现。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第十二条的规定：当事人在诉讼前已就建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。根据上述司法解释规定，人民法院对当事人诉讼前形成的结算协议应予以确认。(2)反诉原告有关该工程结算确认书显失公平的理由不成立。首先，工程造价与建筑物价格评估属于不同范畴。工程造价是按照施工图设计和定额计算规则，根据合同约定对人工、材料、机械费用和施工管理费、利润、税金进行准确计算得出的工程量组合。而价格评估仅是对标的物的市场价值进行的估算，二者既不相同，也不具备相互比较的基础。其次，兰州市中级人民法院委托所作的价格评估报告，是用作确定起拍价的参考，而不是用来确认工程造价。再次，上述评估报告作为估价依据的工程量，是依据申请拍卖方个人出具的统计表（见评估报告P27)，与该工程有关的建设方或施工方均不知情也未确认，故该评估报告在工程量的确定方面，明显缺乏客观性。4.反诉原告请求赔偿工期延误损失，没有事实依据。案涉工程工期延误，均是因建设方（反诉原告）的原因导致。施工前期，主要制约因素有施工图纸不到位、降水方案和降水措施不到位（降水工作由反诉原告组织实施），造成施工受阻，之后因反诉原告建设资金不到位，造成反诉原告甲供材料商砼、钢材无法及时供应，形成施工受阻，持续至后来钢材供货商将已进入工地的钢材拉走，直接导致停工。上述事实均有相应证据予以证实。5.反诉原告请求的质量整改费用无事实依据。案涉工程在施工过程中，实行第三方监理制度，答辩人每期、每项施工过程，均接受监理方的检查，在监理方验收准许后方可进行下道工序，如存在质量缺陷或未有效整改的情形，监理方将会拒绝在施工资料上签章，并禁止继续施工。答辩人施工技术资料完整齐全，均全部经过监理方确认合格，故反诉原告所称质量缺陷并不存在，承担整改费用更无依据。综上，反诉原告的全部反诉请求，没有相应的事实依据和法律依据，请依法驳回。

建友工程公司为证明其主张，向法庭提交了以下证据：第一组证据：1.建设工程施工合同：证明原告与被告签订施工合同，并就工程承包范围、施工期间、工程款支付等内容进行了约定。2.甘肃省非国有资金投资工程项目直接发包备案表：证明原、被告签订了《建设工程施工合同》后在建设主管部门进行备案的事实。3.《协议书》一份：证明被告方承诺确保在2016年冬休停工前（最晚至2016年12月25日）支付2000万元且不低于已完成工作量的40%,(以实际完成工作量的60%为上限），如甲方付款未达到已完成工作量的60%，产生的融资费用由甲方承担，若由乙方自行解决的借贷资金，甲方按月息2.5%承担利息。并承担融资利息及因第三方担保而发生的所有费用。4.施工补充协议一份：证明一、确认了证据3中约定的付款约定及利息承担约定；二、对于复工条件及复工后的进度款项支付、由甲方供应钢材及责任承担等事项作了具体约定。

盛朝房地产公司对该组证据的真实性无异议，对每份证据的证明目的均有异议。1.原告提交的施工合同只是为相关部门备案，双方之间实际履行的合同是2016年5月16日日签订的施工协议书；2.对第二份证据的证明目的无异议；3.对协议书的证明目的不予认可，原告提交协议书的签订的时间为2016年8月1日，为案涉工程开工后一个月原告主张的涉案工程款利息为垫资利息，根据列明的内容来看，原告应完成不低于工程量60%,原告实际完成的不足2000万，原告存在严重违约行为，被告依法享有先履行抗辩权而导致的拒付工程款，垫资利息的约定违反法律强制性规定，属于无效约定不应得到支持；对施工补充协议的意见同上。

建友工程公司向法庭提交第二组证据：5.工程停工指令一份，证明2017年7月17日，因被告建设手续及资金原因，工程被迫停工，监理单位发出停工指令。6.工程结算确认书一份，证明2019年8月12日，原、被告对已完工程量进行核对确认，总结算额为80887236.11元。7.凉州区住房和城乡建设局《会议记要》、《关于甘肃盛朝金融大厦项目协议书的解除通知》、《关于甘肃盛朝金融大厦项目协议书》各一份。证明1.为推进案涉工程项目的复工建设，凉州区住房和城乡建设局主持召开了由原告、被告及案外人甘肃第二建设集团有限公司参加的推进会，确定了进行工程量结算、通过银行贷款融资付清原告全部剩余工程款及甘肃第二建设集团有限公司承担后续施工的方案。2.在前述《会议记要》的基础上，原告、被告及案外人甘肃第二建设集团有限公司签订三方协议即《关于“甘肃盛朝金融大厦项目”协议书》，约定由被告提供担保，甘肃第二建设集团有限公司向银行贷款融资，用于支付原告的剩余工程款和后续施工建设等。3.三方协议签订后，因被告不能提供有效担保等原因，在无法取得银行贷款的情况下，甘肃第二建设集团有限公司通知解除协议，该公司不再参与融资及后续施工，支付剩余工程款的义务仍应由被告承担，且被告对之前承诺的利息仍按原约定执行。

盛朝房地产公司对该组证据的真实性无异议，对证明目的及关联性有异议。1.工程停工指令系手续不全及甲供材料断供导致停工，被告屡次发函催促原告，原告至今未提交也未完成武威市质量监督站的备案手续，案涉项目被迫停工，原告负有不可推卸的责任；2.工程结算确认书系原告单方制作，是为针对本案及被告反诉临时拼凑；3.从会议纪要的内容可知，该会议纪要要求在8月16日之前完成工程量的确认，被告是在压力之下签订的结算书；三方协议反映出原告抢占施工现场拒不移交组织后续施工进程，以此迫使被告在无法核实造价总额的情况下签定案涉结算书，同时该协议第四条明确写明原被告双方应共同向质量监督部门申请对已完工程的实体检测验收，确认合格后，被告才具有支付工程款的义务；对解除通知，案外人甘肃二建未能取得贷款并非被告未提供担保，不能证明被告在履行三方协议中存在违约。

建友工程公司提交第三组证据：8.《借款协议》、电汇凭证、《承诺书》各一份，证明2016年6月30日，甘肃盛朝实业集团有限公司向原告借款100万元用于资金周转，被告于2018年7月12日出具承诺书，承诺被告在向原告支付第一笔款项时偿还该借款。故被告共计支付的880万元中，其中100万元为偿还借款，实际支付工程款780万元。

盛朝房地产公司对借款协议和电汇凭证的真实性无法判断，借款主体是甘肃盛朝实业集团有限公司，而不是被告，对证明目的不予认可，承诺书不能证明承诺偿还借款的是甘肃盛朝建华房地产公司，实际支付工程款是880万元。

建友工程公司提交第四组证据：9.工程联系单20份，证明施工过程中，因建设方（被告）施工图纸不到位、建设方组织实施的降水方案及措施原因，以及建设方采购的主材料钢材、商砼不到位，导致工期拖延，直至被迫停工的事实。证明被告反诉中主张的原告延误工期理由不能成立。

盛朝房地产公司认为028号、033号工程联系单中监理谢怀栋签字不一致，说明其中一份有假或两份都有假，对其证明目的不予认可，工期延误双方均有原因，原告存在施工人员不足，施工工序混乱，因质量问题多次被监理单位停工责令整改，因迟迟不向监理单位及被告提供施工组织计划而被责令整改，停工后不积极移交施工现场，导致工期延误。施工现场降水应由原告和第三方共同完成，原告降水不及时，造成的损失及给被告造成的损失应由原告承担。关于混凝土质量问题，原告应当进行检验，检验合格后方能用于施工，原告未履行检验职责导致工期延误责任，原告应当自行承担。

建友工程公司提交第五组证据：10.施工资料一组，证明截止停工之前，原告已完成的工程项目，每道工序均已依次经过监理单位的验收并签章确认符合设计要求和技术规范，并准许进行下道工序施工，证明已完成工程质量合格（根据监理工作标准，如前道工序存在可能影响质量的因素，在未完成有效整改前，不允许进行下道工序）。

盛朝房地产公司认为原告未向被告移交施工资料，对该证据真实性无法核实，对证明目的有异议。被告主张的质量问题为：1.原告违反施工工序，1#、2#、3#之间的基础底板未施工导致涉案项目地下部分被地下水长期浸泡；2.主体地下部分防水存在严重质量问题；3.主体存在大量结构性裂缝；4.停工期间原告未采取任何保护措施导致大量钢筋裸露锈蚀。原告提交的证据仅是模板，混凝土部分仅有砼浇筑申请单无相应验收资料，这些证据与上述存在的质量问题并无关联关系，不能证明原告已完工程质量合格。从原告提交的证据来看，无法反映出原告完成了人防门的安装施工任务，再次证明结算协议内容虚假，与事实严重不符。

建友工程公司提交第六组证据：11.甘肃省建设工程质量监督书一份。证明：被告在质证过程中提到的没有备案的事实不存在。

盛朝房地产公司对真实性无法核实，该份证据所反映内容与此后被告就反诉提出的相关证据存在矛盾，如原告坚称其已向质量监督部门履行了相关材料的报备，被告当庭申请法院向武威市质量监督站调取被告报备的相关材料。

盛朝房地产公司就本诉及反诉向法庭提交了以下证据：第一组证据：1.《施工协议》、《建设工程施工合同》，证明：1.被告的母公司甘肃盛朝实业集团有限公司代表被告与原告于2016年5月16日签订施工协议，约定：①涉案工程工期自2016年5月26日至2017年12月26日，工期总天数为579天;②工程施工图预算执行标准按2013年定额计取，规费中的社保费按14%计取，其中不包含住房公积金；材料价差按工程施工当期当地政府发布的指导价执行；③工程款分四个阶段支付：第一个阶段为承包范围内主体结构全部封顶，支付已完工程价款的80%，以后每月按已完工程量的70%支付工程进度款；第二个阶段为承包范围内施工达到验收条件经质量监督站巡查验收合格后付至实际已完工程量的75%;第三个阶段为承包范围内的施工工程经政府有关部门验收全部合格，出具质量监督报告并移交被告全部完毕，拨付工程暂估价款的90%；第四个阶段为施工结算完毕后30日内付至结算总额的95%，剩余5%作为保修款，待保修期满后1个月内结清，按照该约定，被告不存在迟延付款的违约行为。2.原、被告方于2016年9月28日签订的建设工程施工合同仅是用于建设行政备案，并非双方之间真实意思的表示，能作为确认双方权利义务关系的依据。证据2.《律师函》、EMS快递邮寄单、EMS快递签收记录，证明：由于原告施工进度严重滞后，已完工程存在严重质量问题，被告向原告发函解除原、被告之间的施工合同，涉案施工合同已被解除。

建友工程公司质证认为，1.对施工协议及施工合同的真实性均无异议，证明目的有异议，施工协议与本案无关，是原告与案外人前期协商的意向性协议，实际履行和备案的都是施工合同；2.对律师函的真实性无异议，对证明目的有异议，律师函是法院受理本案后发出的，不具有解除协议的作用。

盛朝房地产公司提交的第二组证据：证据1.户籍证明、《民事判决书》、《企业信用信息公示报告》、《工程联系单》、告知函。证明：原告依据结算协议向被告主张工程欠款，而该结算协议中签证金额依据的是工程联系单及工程签证单。从原告向被告提供的工程联系单来看，部分工程联系单上代表被告签订的徐成红实际系原告关联公司员工。徐成红在涉案项目施工期间与原告恶意串通，违背被告的真实性意思表示，对原告提交的虚假联系单予以签字认可，确认的材料价格远高于合同约定的施工当期当地的材料指导价。由此可以看出，原告单方制作的结算协议存在严重欺诈。证据2.施工协议、建设工程施工合同、《施工监理月报》、材料报价联系单、设备配置截图、机械台班费定额、工程联系单、监理日志复印件，证明：作为结算协议中签证金额计算依据的部分工程联系单上，仅有原告单方签字盖章，没有经过监理及被告的认可。从工程联系单的内容来看，该部分工程联系单中记载的机械台班费远高于合同约定的定额价格，部分工程联系单记载当时原告处于停工状态，但从监理日志来看，原告处于正常施工阶段，不存在停窝工的事实。由此来看，原告据以确定结算协议的工程联系单内容虚假，且存在严重欺诈行为。证据3.甘肃经纬建设监理咨询有限公司第一次工地会议纪要（附签到表）、工程签证单，证明：从监理单位第一次工地会议纪要来看，监理对于涉及工程量、工程价款等有可能提高工程造价的签证无权签字确认。而从原告据以确定结算金额的工程签证单来看，监理人员在没有获得被告书面授权的情况下，对原告提出的涉及增加工程造价的签证擅自签字确认，签证内容严重不符合客观事实。证据4.《凉州区住房和城乡建设局会议纪要》、《关于“甘肃盛朝金融大厦项目”协议书》、工程结算确认书。证明：涉案项目属于武威市招商引资项目，是武威市政府十三五规划中的重点建设项目，停工时间长达两年之久。2019年8月8日，凉州区住建局为推动涉案项目尽快复工，组织原、被告及甘肃二建解决此事。会议要求原、被告必须三天内把双方都认可的工程量决算确认，对有争议的工程量决算在2019年8月16日之前确认完成。在此情况下，原告乘人之危，在双方对已完工程量都未进行确认的情况下，单方制作了《关于“甘肃盛朝金融大厦”项目工程结算确认书》，而被告迫于政府要求尽快复工的压力，对该结算协议签字确认。由于该结算协议内容存在欺诈，且被告签订该协议时存在受胁迫的情形。故，被告有权依据《民法总则》第一百四十八条之规定，要求撤销该结算协议。证据5.甘方估字2019264号《土地估价报告》、送达回证、工程结算书。证明：原、被告双方于2019年8月12日签订《关于“甘肃盛朝金融大厦”项目工程结算确认书》后，被告因另案纠纷，于2019年8月20日收到兰州市中级人民法院委托鉴定机构作出的《土地估价报告》。该估价报告中对涉案项目已完工程造价的评估结果为6485.93万元，扣除甲供材料2386.73万元后，涉案项目已完工程实际造价仅为4099.2万元。在此情况下，被告又委托第三方对涉案工程造价进行核算，核算金额为4273.29万元。被告这才发现，原告单方制作的《关于“甘肃盛朝金融大厦”项目工程结算确认书》中的结算金额远远高于涉案工程实际造价，该份结算协议显失公平，应依法予以撤销。

建友工程公司质证认为，1.对证据一中户籍证明和工商信息、《工程联系单》、告知函的真实性无异议，对证明目的有异议。因判决书无原件，对判决书不作质证。原告与市建第二工程公司没有任何隶属关系，不存在徐成红与原告串通损害被告利益的情形；2.对证据二中施工协议、建设工程施工合同的真实性无异议，对证明目的有异议。施工协议与本案无关联，备案施工合同的计价标准另有条款作了规定（见原告提供的补充协议第四条）；对《施工监理月报》、监理日志、材料报价联系单的真实性无异议，对证明目的有异议。上述证据不能反映双方签订的工程结算协议有失客观。该监理日志全部都反映出验收结果合格，被告反诉工程质量存在问题与事实不符。对设备配置截图、机械台班费定额（网上截图）的真实性有异议，对证明目的有异议。3.对证据三甘肃经纬建设监理咨询有限公司第一次工地会议纪要（附签到表）、工程签证单的真实性无异议，对证明目的有异议，根据上述证据，现场监理有权对实际发生的工程量进行确认。4.对证据四《凉州区住房和城乡建设局会议纪要》、《关于“甘肃盛朝金融大厦项目”协议书》、工程结算确认书的真实性无异议，对证明目的有异议，工程结算确认书是被告委托专业机构进行核对确认形成的，前后历时三个多月，不存在被告所说的几天时间。5.对证据五甘方估字（2019）264号《土地估价报告》的真实性无异议，对证明目的有异议。（1）该证据与本案无关联；（2）造价与评估没有可比性；（3）该估价报告对工程量的确认缺乏客观性；（4）该报告的用途仅是确定拍卖起拍价提供参考，且该拍卖已经被撤回。对送达回证无异议；对工程结算书的真实性和证明目的均有异议，该份结算书是单方制作，仅是对部分工程量的计算，大部分分项工程未计入。

盛朝房地产公司提交的第三组证据：《监理通知单》、现场照片。证明：原告已完工程质量存在严重质量问题，具体如下：（1）原告在施工期间违反施工工序，遗漏1#、2#及3#楼之间的基础底板未进行施工，导致涉案项目已完工的地下部分全部被地下水浸泡；（2）原告已完工的主体地下部分防水存在严重质量问题，导致地下二层大量渗漏水；（3)原告已完工部分的主体存在大量结构性裂缝；（4)涉案项目停工期间，因原告未采取任何保护措施，造成大量裸露钢筋锈蚀等问题。

建友工程公司质证认为，对《监理通知单》的真实性无异议，上面谢怀栋的签字与被告提出质疑的谢怀栋的签字是一致的，确实存在两种签字笔体，对证明目的有异议，被告所说的透水问题是被告造成的。对现场照片的真实性无法确认。

盛朝房地产公司提交的第四组证据：证据1.甘肃经纬建设监理咨询有限公司第一次工地会议纪要、工程联系单、监理通知单、工程局部暂停指令、建设工程停止施工通知书。证明：1.涉案项目于2016年7月6日正式开工建设。2.在涉案项目施工过程中，①原告施工人员不足，施工进度缓慢；②因施工质量不合格，被监理单位多次责令停工整改；③因原告始终未能提交施工组织设计、施工进度计划，导致无法办理质量监督、安全备案手续被建设行政主管部门责令停工，由此导致施工进度严重滞后。证据2.金融大厦已完工程工程量统计表。证明：截止今日，原告已完工程形象进度仅为27%，按照合同约定，原告应于2017年4月8日（扣除冬季停工时间）施工至形象进度的27%,被告延误工期长达31个月。即使原告认为涉案项目停工系被告方违约所致，但原告作为合同相对方，有义务防止损失进一步扩大，否则应就扩大部分的损失承担赔偿责任。涉案项目于2017年7月17日停工后，原告既不主张解除施工合同，也不向被告移交施工场地，导致涉案项目停工长达两年多时间。对于该部分损失，原告理应向被告承担赔偿责任，具体赔偿金额以评估机构的评估结果为准。

建友工程公司质证认为，1.对甘肃经纬建设监理咨询有限公司第一次工地会议纪要、工程联系单、监理通知单、工程局部暂停指令、建设工程停止施工通知书真实性无异议，对证明目的有异议。施工前期受阻的原因是没有施工图纸及被告自行组织的降水方案的措施不合理，影响施工进度，不存在原告的组织不力造成工期延误。2.对金融大厦已完工程工程量统计表的真实性及证明目的均不认可。被告对该份证据进行了变造，该统计表和评估报告中的统计表不一致，这份统计表上无黄万金的印章，我们认为是被告自己制作的。

盛朝房地产公司提交的第五组证据：二建用电量统计单、临时用电合同。证明：原告在施工期间产生电量108846度，该部分电费由被告代缴，最终应从被告已完工程价款中予以扣除。

建友工程公司质证认为，对二建用电量统计单、临时用电合同的真实性无异议，但是实际用电量没有经过双方确认核算，双方核对完之后据实支付，不能从工程款中扣除。

盛朝房地产公司提交的第六组证据：监理单位收发文记录。证明：监理单位向原告发出的监理文件均有原告监理文件签收记录工作人员签收记录。

建友工程公司质证认为，对该证据的真实性无法确认，该证据上没有原告方任何一人的签字。

盛朝房地产公司提交的第七组证据：监理单位工程质量终身责任制承诺书。证明：原被告所提交的监理文件与承诺书中谢怀栋的签字不一致均系伪造，不应作为本案的定案依据。对相应笔迹鉴定庭后提出书面申请。

建友工程公司质证认为对该证据的真实性无法确认。

就建友工程公司提供的上述证据，本院认证如下：对建友工程公司提供的第一组证据、第二组证据，盛朝房地产公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认；对第三组证据借款协议及承诺书，因原告不能证明工程款支付方与借款人系同一主体，故被告支付的工程款中不能扣除借款金额，本院认定盛朝房地产公司质证意见成立；对第四组证据，盛朝房地产公司虽对028、033号工程联系单中监理人员的签字真实性提出异议，但无证据证明其抗辩主张，对该组证据的真实性本院予以采信；第五组证据与第六组证据，系施工过程中形成的资料，建友工程公司提供该证据的目的在于反驳盛朝房地产公司就工程质量问题的反诉请求，但仅依上述证据不能证明工程质量是否合格，本院对建友工程公司上述证据的证明目的不予采信。

就盛朝房地产公司提供的上述证据，本院认证如下：建友工程公司对第一组证据及第二组证据中除设备配置截图、机械台班费定额的真实性有异议外，对该其余证据的真实性无异议，对真实性无异议的该部分证据，本院对其真实性予以采信，对有异议的设备配置、机械台班费定额，因均为截图，无法证明其截图载体的客观、真实，故对真实性不予认定；对第三组证据中的监理通知单，建友工程公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，盛朝房地产公司提供的现场照片，仅反映施工现场状况，不能证明涉案工程质量是否合格，对证明目的不予采信；对第四组证据中除工程量统计表之外的证据，建友工程公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，统计表因无当事人双方的签字或盖印，对其真实性本院不予认定；对第六组证据，原告对真实性有异议，被告不能证明签收人系原告指定的签收人员的签字，对真实性不予认定；对第五组、第七组证据，建友工程公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。被告申请法院向质监部门调取的证据，经调取所调取的证据不存在。

本院经审理查明事实如下：2016年5月16日，甘肃盛朝实业集团有限公司与建友工程公司就甘肃盛朝金融大厦签订施工协议。同年9月18日，原告建友工程公司作为承包人与被告盛朝房地产公司作为发包方签订《建设工程施工合同》。合同约定由原告自筹资金为被告修建甘肃盛朝金融大厦。工程内容包括：金融大厦集商业、居住、办公为一体的建筑，主楼19层，地下2层，裙房5层，塔楼2栋，层数为12层。工程承包范围为：由业主前期下发经审查后的施工蓝图纸范围内的土建、人防、消防喷淋通风、防水、给排水、采暖、电气、预埋等工程。计划开工日期为2016年10月1日，计划竣工日期2018年10月1日，签约合同暂估价为1.8亿元，最终价格以双方确认的竣工结算为准。该合同签订后在武威市住房和城乡建设局和凉州区住房和城乡建设局进行了备案。在合同专用条款中约定：发包人供应商品砼，砼主材不进入结算。付款方式：按进度支付，2016年内付款至已完成工程量的60%,工程施工至主体封顶支付已完成工程量的80%，以后每月按完成工作量的75%支付，竣工验收后付至90%，结算完毕付款至结算总额的95%，预留5%保修金。2016年8月1日甲方甘肃盛朝实业集团有限公司与乙方建友公司签订《协议书》，就冬休前支付工程款达成以下协议：确保在2016年冬休停工前支付2000万元且不低于已完成工作量的40%，(以实际完成工作量的60%为上限），如甲方付款未达到已完成工作量的60%，产生的融资费用由甲方承担，若由乙方自行解决的借贷资金，甲方按月息2.5%承担利息，并承担融资利息及因第三方担保而发生的所有费用。2017年4月17日，原被告双方签订《施工补充协议》，对甲方2016年拖欠建友工程公司的2000万元工程款按月息2.5%承担利息至该笔款项付清，同时对于复工条件及复工后2017年工程进度款的进度款项支付、本工程使用建材的价差等事项作了具体约定。施工期间，被告向原告累计支付2017年度工程款880万元。原告施工期间，涉案工程监理单位多次向建友工程公司就施工中存在的现场施工质量、基础防水、钢筋加工制作、管理不到位等问题发出监理通知，要求整改。2016年8月26日至2017年5月19日，凉州区建设工程安全质量监督站多次向盛朝房地产公司和建友工程公司以未办理安全备案手续、未办理开施工手续等问题为由，发出建设工程停止施工通知书。2017年6月6日，凉州区住房和城乡建设局向盛朝房地产公司发出责令停工通知书。2017年7月17日该项目监理单位甘肃经纬建设监理咨询有限责任公司向建友工程公司发出工程停工指令，停工原因为业主方建设手续不全，加之钢材等甲供材料断供。原告收到停工指令后，停工至今。2019年8月8日，凉州区住房和城乡建设局召开了关于甘肃盛朝金融大厦尽快回复施工协调推进会，并形成会议纪要：1.盛朝房地产公司和建友工程公司三天内把双方都认可的工程量决算确认，争议的工程量决算在8月16日前确认完毕，并经双方签字盖章确认；2.甘肃第二建设集团有限责任公司进场前必须向建友工程公司出具承诺书，承诺用于甘肃盛朝金融大厦项目银行贷款到位后第一时间支付上次协调会议达成的先付一千万元的工程款及承诺在12月31日前，在扣除原合同约定的工程保修金后，将盛朝房地产公司与建友工程公司达成一致的剩余工程款付清。在上述一千万元到位并出具承诺书的前提下，建友工程公司同盛朝房地产公司解除原施工合同；3.在双方都认可（无异议部分）的工程结算确认的前提下，原则同意甘肃第二建设集团有限责任公司下周三（8月13日）之前进场，仅做复工前准备，可以边搭临时设施，边降排水，边对工程进行检测复核等工作，待银行贷款到位并支付后，移交现场，工程全面复工；4.甘肃第二建设集团有限责任公司进场复工后，必须在11月15日冬季停工前解决降排水问题，并且要保证工程生产安全和质量安全，11月15日后不得再抽取地下水，否则造成的一切后果由甘肃第二建设集团有限责任公司负责；5.甘肃第二建设集团有限责任公司进场后，工地所有安全生产责任问题均由甘肃第二建设集团有限责任公司承担。2019年8月12日，双方对已完成工程量进行了结算，确认原告完成工程的工程款总结算额为80887236.11元（不含甲供材料）。依据会议纪要，为解决盛朝房地产公司资金链断裂，促使甘肃盛朝金融大厦项目继续施工，2019年8月27日，盛朝房地产公司作为甲方、建友工程公司作为丙方与甘肃第二建设集团有限责任公司作为乙方签订关于“甘肃盛朝金融大厦项目”协议书。协议主要内容为：“1.为解决甲方拖欠丙方的工程款问题，甲乙丙三方一致决定由乙方在甲方企业资产提供抵押担保且提供企业连带责任保证的前提下，就“甘肃盛朝金融大厦项目”向银行贷款；2.甲方以企业资产提供抵押贷款时，须保证其提供的抵押资产能够供乙方从银行贷取金额不少于1.5亿元；3.在甲方以企业资产提供抵押担保、提供企业连带保证且贷款（不少于甲方对丙方承担的债务金额）全部到位，同时丙方撤场交接全部完成后，该项目的未完工程量全部由乙方承建施工，甲乙双方签订新的施工合同。在乙方承接“甘肃盛朝金融大厦项目”后，甲方应当按时支付工程款，因工程款未按时支付导致乙方产生的一切损失皆有甲方承担；4.三方一致同意，在“甘肃盛朝金融大厦项目”银行贷款全部到位后3日内，由乙方使用本贷款向丙方支付1000万元，甲丙双方共同向质量监督管理部门申请对已完工程进行实体检测验收，经各方确认工程质量合格并在丙方收到乙方支付工程款项后2日内，甲丙双方解除原施工合同，由丙方向乙方移交已完工程及项目全部资料；…”。2019年9月30日，甘肃第二建设集团有限责任公司向建友工程公司发出关于盛朝金融大厦项目协议书的解除通知，以银行最终未能向公司授信，贷款未果为由，解除三方于2019年8月27日签署的协议书。

另查明，2016年6月30日，甘肃盛朝实业集团有限公司因资金周转困难，向建友工程公司借款100万元，借款期限为2016年6月30日至2016年7月30日。兰州市中级人民法院在执行黄万金与盛朝房地产公司其他合同纠纷一案中，委托甘肃方家不动产评估咨询有限公司对甘肃盛朝金融大厦项目工程的土地使用权及地上在建工程进行评估后拍卖，后法院撤回拍卖。本院受理本案后，被告诉讼代理人向原告发出律师函，函告如下：1.自本《律师函》发出后，贵公司与盛朝房地产公司（委托人）就“甘肃盛朝金融大厦项目”项目所签施工合同解除；2.请贵公司立即向委托人移交施工场地，以避免委托人及再让项目损失的进一步扩大。诉讼中，被告以原告施工工程质量不合格为由，提起反诉，并申请法院委托第三方对工程质量及维修费、工程造价、工期延误损失进行鉴定，在本院委托工程质量鉴定期间，因被告未按时交纳鉴定费用，鉴定被退回。

本院认为，原告建友工程公司与被告盛朝房地产公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。被告主张双方履行的合同是2016年5月16日以甘肃盛朝实业集团有限公司与建友工程公司签订的合同，但从备案及监理单位发出通知及结算等证据看，合同履行的主体是原被告双方，故被告的该主张不能成立。一、关于工程结算确认书应否撤销的问题。涉案工程停工后，原被告双方于2019年8月12日形成结算协议，确定原告完成工程的工程款总结算额为80887236.11元（不含甲供材料），双方在该结算协议上盖章确认。被告提交的证据不能证明签署该结算协议时存在重大误解或显失公平或欺诈、胁迫情形，故其反诉要求撤销该结算确认书的主张，依据不足，被告的该反诉请求不能成立。被告申请做工程造价鉴定，因不能证明双方签署的工程结算确认书存在应予撤销的情形，对该申请不予准许。二、关于合同是否已经解除问题。在本案立案后，被告向原告发出解除合同的律师函，原告未做回应，且从审理查明的事实看造成工期延误的主要原因系被告施工手续不健全、资金链断裂及不能按进度向建友工程公司提供甲供材料所致，故其作为主要违约方，不享有单方解除合同的权利。故被告请求确认双方合同已经解除的诉讼请求不能成立。三、关于原告主张的工程款、利息及工程价款优先受偿权问题。工程经验收合格，发包人应当按照约定向承包人支付工程价款。但本案原被告双方虽对已施工工程形成结算协议书，但已完工程并未交付使用，也未按照三方协议共同向质量监督管理部门对已完工程进行实体检测验收，且从被告提交的证据看，原告施工中，监理单位就施工中存在的质量问题多次向原告发出监理通知，原告不能证明对存在的问题进行了逐一整改，故原告要求被告按结算协议支付工程款的条件尚不具备，对其按照结算协议主张的工程款及利息，本院不予支持。依据双方2017年4月17日签订的《施工补充协议》，该协议系双方对盛朝房地产公司拖欠建友工程公司2016年度工程进度款如何支付达成协议，意思表示真实，故原告主张工程进度款及利息符合法律规定，本院予以支持。原被告双方均认可被告向原告支付了880万元，但依据原告自认该880万元支付发生在2017年，且双方在该协议中对2017年度工程进度款的支付亦有约定，而被告不能证明该880万元系支付的2016年的工程进度款，故该880万元不能从应支付的2016年度2000万元工程进度款中扣除。被告提出其垫付电费的问题，因原告对垫付数额有异议，被告不能证明实际垫付的金额，故被告主张垫付的电费亦不应冲抵其应支付的工程进度款。当事人主张工程价款优先受偿权的前提是工程质量合格，但从本案看，原告未能提交工程经验收质量合格的证据，故其主张工程价款优先受偿权的条件尚不具备，本院对该诉讼请求予以驳回。四、关于被告反诉主张的施工资料、工期延误损失、工程质量缺陷修复整改费用问题。移交施工资料系施工方在工程竣工验收后的合同附随义务。但原被告并未按三方协议移交工程，也未对原告已完工程进行竣工验收，原告主张涉案已完工程价款未果时，作为其附随义务交付施工资料的条件尚不具备，故本院对被告要求交付施工资料的反诉请求予以驳回。被告主张的工期延误损失，从审理查明的事实看，工期延误主要系被告施工手续不全、资金不足、甲供材料供应不到位所致，故其主张工期延误损失无事实依据。被告主张的整改维修费用，在本院委托鉴定后，因被告未交纳鉴定费用，鉴定未果，故被告就该诉讼请求未能完成举证责任，对该反诉请求予以驳回。

综上所述，建友工程公司请求盛朝房地产公司支付工程进度款2000万元及利息的诉讼请求成立，其他诉讼请求不成立；盛朝房地产公司的反诉请求均不成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第十二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、甘肃盛朝建华房地产开发有限公司支付兰州二建集团建友工程有限公司工程款2000万元，并从2017年4月17日起按月利率2%支付利息；

二、驳回兰州二建集团建友工程有限公司其他诉讼请求；

三、驳回甘肃盛朝建华房地产开发有限公司的反诉请求。

以上给付款项，限于本判决生效后20日内履行。

本诉案件受理费532876元，由兰州二建集团建友工程有限公司负担357027元，由甘肃盛朝建华房地产开发有限公司负担175849元；反诉案件受理费42640元，由甘肃盛朝建华房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

审判长 沈忠清

审判员 蒋辉明

审判员 胡春芳

二〇二〇年十月二十一日

书记员 王雅彤