某某腾房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘07民终428号 上诉人（原审被告）：***腾房地产开发有限公司。 委托诉讼代理人：**，甘肃***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***。 委托诉讼代理人：许三红，高台县城关镇西街法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：高台县欣宝建筑有限责任公司。 上诉人***腾房地产开发有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、高台县欣宝建筑有限责任公司（以下简称欣宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2022）甘0724民初420号民事判决，向本院提出上诉，本院于2023年3月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人**、被上诉人***的委托诉讼代理人许三红到庭参加诉讼。欣宝公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 **公司上诉请求：1．撤销甘肃省高台县人民法院（2022）甘0724民初420号民事判决第二项中被上诉人按照年利率6％承担2016年11月28日至2021年12月20日期间的利息72682.5元，赔偿***4102号商铺的损失310250元，依法改判上诉人不承担上诉利息及损失或将本案发回重审；2．撤销甘肃省高台县人民法院（2022）甘0724民初420号判决第四项判决，改判欣保公司承担全部付款责任。3．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案程序违法，一审法院对上诉人依法提出的民事反诉未予以处理，二审应当重新审理。本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人在收到法院应诉材料后，向高台县人民法院提起反诉，但高台县法院却未予以受理，高台县法院程序违法，二审应当予以纠正。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1．一审法院认定上诉人和欣宝公司签订的《建设工程施工合同》无效属认定事实错误。（1）根据欣宝公司陈述，涉案工程系由其中标并与**公司签订建设工程施工合同，***系欣宝公司委派的项目经理。后期涉案工程亦***公司向**公司进行移交。故涉案工程系***挂靠欣宝公司，与**公司签订合同。（2）**公司与欣宝公司签订《建设工程施工合同》时双方主体适格，合同内容不违反法律强制禁止性规定，合同真实、合法、有效。**公司对***挂靠欣宝公司一事不知情。一审法院以***借用欣宝公司资质和被上诉人签订的《建设工程施工合同》属于认定事实错误，并进而认定合同无效，二审应当依法予以纠正。（3）根据高台县法院审理涉及的“汉***街”**公司与欣宝公司类案中，均已经确认了双方合同的效力，一审法院认定事实错误，同案不同判，二审应当依法予以纠正。2、《建设工程施工合同》合同的无效并非系上诉人原因所导致。一审法院认定欣宝公司与**公司签订的以物抵债条款不具有法律效力，属认定事实不清、适用法律错误。由前所述，**公司与欣宝公司签订《建设工程施工合同》合法有效。退一步来说，假设合同无效，根据法律规定，双方仍应当按照关于建设工程价款的结算及支付条款履行，欣宝公司与**公司签订的以物抵债条款合法有效。三、一审法院判决上诉人按照年利率6％承担2016年11月28日至2021年12月20日期间的利息72682.5元错误，判决赔偿***4102号商铺的损失310250元错误。由一审判决所查明的事实可知，涉案工程自2018年11月23日***公司交付**公司，被上诉方未将涉案房产交付**公司，却要求**公司承担2018年11月23日之前的违约损失，无任何理由和依据，一审法院判决错误，二审应当依法予以纠正。同理，因**将4102号商铺交付的责任在于被上诉人，却要求**公司承担2018年11月23日之前的违约损失无任何理由。四、一审法院未将上诉人直接支付的工程款予以折抵处理，二审应当依法予以纠正。五、上诉人于2015年1月10日以海参抵顶工程款110000元，2015年1月10日支付工程款200000元，根据结算单据，超付工程款23456.51元。但一审法院未将上诉人直接支付的工程款予以折抵处理，二审应当依法予以纠正。六、一审法院判决在本案中存在过错的欣宝公司不承担任何责任，对**公司不公平，二审应当依法予以纠正。2014年3月1日，**公司与欣宝公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定**公司将由其开发的高台县汉***街5号楼土建及安装工程发包给欣宝公司施工。本案中的工程承包人为欣宝公司。**公司与***之间无施工合同关系。***公司及***法庭陈述可知，***系挂靠欣宝公司进行施工，根据法律规定，支付工程款的义务主体应当为欣宝公司，**公司只在未付工程款范围内承担责任。一审法院却判决在本案中存在过错的欣宝公司不承担任何责任，一审法院的判决对**公司不公平。七、***主张已过除斥期间，法院应当依法驳回其诉讼请求。《民法典》第五百六十四条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。本案中《商品房买卖合同》签订时间为2014年3月，欣宝公司与**公司于2018年11月10日结算5号楼工程款为16235159.43元。以房产抵顶工程款的方式抵顶支付了工程款16159721元，直接支付工程款200000元，以其他财产抵顶工程款110000元，总计付款16469721元，超付工程款23456.51元。至此双方工程款已全部结算并支付完毕。***于2022年3月向法院提起诉讼，其诉讼请求已过诉讼时效。八、根据高台县法院审理涉及的“汉***街”**公司与欣宝公司生效的类案（2019）甘0724民初2362号民事裁定，***诉讼主体不适格，无权要求解除合同，其无权直接要求**公司支付工程款，***诉讼主体不适格。一审法院同案不同判。庭审中，补充上诉理由称，涉案建设工程施工合同中约定，欣宝公司应当在2014年12月31日交工，但查明的事实是在2018年11月才交工，不存在上诉人向被上诉人承担违约金的责任。且在建工施工合同中约定欣宝公司若**交工，按日计算违约金5％。 ***辩称，1．一审法院判决**公司承担利息及赔偿***4102号商铺的损失的判决结果，符合本案实际，且有***。一审判决第一项解除**公司与***于2014年3月27日签订的《商品房买卖合同》中涉及的4204、6110、6111、4102、6112、6113号商铺的条款。在一审开庭时***和**公司均认可4204号、6111号被他人占有未交付。6110号商铺至今未向***交付。一审中**公司也默许了该事实。且**公司至今还将上述房屋所在土地向案外人抵押贷款，现还没解除抵押。双方总合同中涉及的4102、6112、6113号商铺的最终购买人***、**、***已向法院提起诉讼解除了和**公司或与***签定的《商品房买卖合同》，因6112、6113号商铺的购买人***、**的房款及损失已由生效法律文书确认由上诉人承担，故一审法院对该请求不予支持，而对双方争议的***4102号商铺因上诉人未及时交付商铺。高台县人民法院（2020）甘0724民初1302号判决书已解除***和上诉人于2016年3月29日签订的《商品房买卖合同》并判决被上诉人和上诉人返还商铺款40万元，并按每日万分之三的标准承担2014年6月13日止房款返还之日的利息：319753元。但该损失已有***支付给了***，所以应由**公司赔偿***，既有事实依据又有法律依据。其二关于承担4204号、6111号、6110号商铺抵顶工程款2389518元以及按年利率6％承担自2016年11月28日至2021年12月20日立案时的利息726282.50元的判决结果。一是该三间商铺实际未交付，二是**公司于2016年11月7日承诺20天内书写交付商铺承诺书仍没交付，最终判决支付利息726282.50元，判决结果合理合法。2．欣宝公司不应承担付款义务符合本案实际。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效”。解释第26条第2款关于实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据以上规定，一审认定上诉人和欣宝公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，同时认定以上双方约定以物抵债条款不具有法律效力的认定有***。有章可循，又加之***为实际施工人。这是双方不争的事实。所以***主张支付工程款的诉请应予支持。涉案工程于2013年开工，2019年完工，资料齐全，被上诉人并未**交工。 欣宝公司未到庭参加诉讼，提交书面答辩意见称，一、本案中以我公司中标承建的5号楼工程已经在2015年全部竣工，验收合格已经交付，并交付了竣工验收报告和相关资料。**公司接受工程房屋并实施了抵顶行为和出售、出租行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。二、本案中5号楼的修建，**公司止目前未向欣宝公司以任何形式支付过分文的工程款，故我公司没有向**公司及***付款的义务。三、本案中涉及解除的房屋买卖合同，无我公司**，我公司也不知情，不是一方主体。房屋抵顶或房屋买卖都是**公司和实际施工人***之间的协议，我公司不是一方主体，不知情，同时也无权决定，与我公司无关。四、原告***一审时并未针对欣宝公司提出任何请求。一审时**公司要求追加欣宝公司为被告就缺乏依据，其作为被告并无提出诉讼请求的权利，故欣宝公司不是本案适格主体，不应承担责任。一审判决主文第四项关于欣宝公司在本案中不承担民事责任的判处，符合案件事实，一审事实清楚，证据确凿，程序合法，应予维持。 ***向一审法院起诉请求：⒈解除原告与**公司于2014年3月27日签订的《商品房买卖合同》；2．由被告**公司支付原告工程欠款16459721元，支付欠款期间的利息10424490元，共计26884211元；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年3月1日，**公司向欣宝公司出具内容为“你公司第五项目部承揽建设的5号楼等分别由***等人承担建设，另你公司需出具授权委托书，委托***等负责承担建设项目”的便函。当日，**公司与欣宝公司签订《建设工程施工合同》，约定***公司修建高台县汉***商业街5#土建及安装工程；在竣工结算项下约定，占总价70％的工程款将用商铺抵顶，并用占决算书工程总价70％的价款对照发包人与承包人之前签订商铺抵顶工程款合同总价，如占决算书工程总价70％的价款高于商铺抵顶工程款总价则发包人可继续用商铺抵顶超出部分工程款，并签订商铺抵顶工程补偿合同，如占决算书工程总价70％的价款低于商铺抵顶工程款总价则承包人须向发包人退回差额部分工程款，并按照决算总价重新签订商铺抵顶工程款合同，占决算书工程总价30％的工程款将在上述商铺抵顶工程款后支付，合同还约定了其他权利义务。涉案工程由原告***实际施工。2014年3月27日，原告与**公司签订《商品房买卖合同》，约定由**公司将2#、3#、4#、6#楼2116、A3102、A3108、A4102、A4105、A4106、A4112、6108、6109、6110、6111、6112、6113、6114、6115、2205、4204、6201、6202、6203一层、二层房屋出售给***，一层8100元／㎡、二层4500元／㎡，总价款为14921703元，**公司应于2014年12月31日前交付商铺。双方还约定，**公司在项目全部统一竣工验收交付使用后，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，统一办理房地产权属证书。2016年11月7日，**公司向***作出承诺，承诺尽快与2#、3#、4#、6#楼施工单位协调房屋移交事宜，向***提供其名下房抵工程款中位于2#、3#、4#、6#楼房屋钥匙，承诺时间为本承诺书签订20天内。2018年11月10日，经结算，原被告形成5号楼结算情况表，**公司应付5号楼工程款16235159.43元，以22间商铺抵顶工程款16159721元（另增加4101、4117号两间商铺），2015年1月10日以海参抵顶工程款110000元，1月11日付工程款200000元，超付234561.57元。2018年11月23日，**公司收到欣宝公司提交的5号楼等工程的竣工验收申请报告。另5号楼的4间商铺由**公司交付给购买人。 2014年3月27日签订的《商品房买卖合同》中涉及的20间商铺，及之后以物抵债的4101、4117号商铺，共计22间商铺，由原告***自留、出售或抵顶，除4204、6110、6111号商铺，最终购买人未与**公司另行签订商品房买卖合同外，其余商铺分别由最终购买人与**公司签订了商品房买卖合同，具体情况如下： 1.2015年4月20日，***与**公司签订三份商品房买卖合同，除商铺房号、单价、总价，交房时间不一致外，其余合同内容一致。其中：2205号商铺单价为4500元／㎡、总价款867600元，未约定交房时间；2116号商铺单价8100元／㎡，总价款1610037元，交房时间为2015年12月30日；6201、6202、6203号商铺单价4500元／㎡，总价款3149685元，交房时间为2015年12月30日。合同约定本合同涉及房屋的产权证需要在工程全部竣工验收并办理完相关交工手续后予以办理。2205、2116号商铺由**公司于2021年交付原告使用。 2.2015年1月25日，***与***签订售房协议，约定***将**公司抵顶的6108、6115号商铺出售给***，单价8800元／㎡，建筑面积96.95㎡，总价款853160元，付款方式为以广场砖铺设的工程款抵顶，结算完后剩余房款一次性付清。2016年3月26日，***与**公司签订商品房买卖合同，约定***购买**公司开发的6108、6115号房，单价8800元／㎡，总价款853160元，未约定交房时间。合同约定本合同涉及房屋的产权证需要在工程全部竣工验收并办理完相关交工手续后予以办理。 3.2014年6月12日，***与***签订售房协议，约定***将**公司抵顶的高台县汉***商业街A4102号商铺一间出售给***，价款400000元，由***向原告提供办理房产、土地手续的证明。协议达成后，***向***支付购房款400000元，***出具收据一张。2016年3月29日，***与**公司签订商品房买卖合同，约定***购买4102号商铺，总金额400000元，未约定交房时间；在补充协议中约定，本合同涉及房屋的产权证需要在工程全部竣工验收并办理完相关交工手续后予以办理，该商铺是**公司抵顶给***修建高台如意园汉***商业街5#施工工程房屋，***又将商铺出售给***。2020年6月24日，***向本院提出诉讼请求：1．要求解除与被告***签订的售房协议；2．要求解除原告与**公司签订的商品房买卖合同。3．要求被告***返还购房款400000元，并按每日万分之三的利率标准承担自2014年6月12日起至房款付清之日的利息。该案经审理，一审法院作出（2020）甘0724民初1302号民事判决书，判决：1．解除***与***于2014年6月12日达成的售房协议；2．解除***与**公司于2016年3月29日签订的《商品房买卖合同》；3．被告***于本判决生效之日起20日内返还原告***商铺款400000元，并由被告***、**公司按房屋价款400000元、每日万分之三的标准承担自2014年6月13日至房款返还之日的利息。该案执行过程中，***、***与**公司于2021年12月15日签订协议，约定：1．***以位于高台县兴隆世纪苑21号楼9号商铺作价310250元抵顶案件款利息310250元，归***所有；2．***、**公司以汉***街4楼一层4102号商铺作价400000元抵顶案件款400000元，由***负责***与**公司签订商品房买卖合同，将汉***街4号楼一层4102号商铺交付***，待4号楼符合办理产权登记条件时，由***与**公司办理产权登记手续。 4.2016年3月27日，***与**公司签订商品房买卖合同，约定***购买6113号商铺，单价8600元／㎡，总金额307966元。合同约定本合同涉及房屋的产权证需要在工程全部竣工验收并办理完相关交工手续后予以办理。2018年1月22日，***向本院提起诉讼，要求解除与**公司签订的商品房买卖合同，由**公司退还房款307966元并承担逾期交房违约金15398元。经调解，作出（2018）甘0724民初356号民事调解书，确认**公司于2018年5月5日前向***交付房屋，逾期，则由**公司退还***房款307966元并承担违约金15398元。 5.2016年3月27日，**与**公司签订商品房买卖合同，约定**购买6112号商铺，单价8600元／㎡，总价款444448元。合同约定本合同涉及房屋的产权证需要在工程全部竣工验收并办理完相关交工手续后予以办理。2018年1月24日，**向本院提起诉讼，要求解除与**公司签订的商品房买卖合同，由**公司退还房款444448元并承担逾期交房违约金22222元。经调解，作出（2018）甘0724民初357号民事调解书，确认**公司于2018年4月15日前向**交付房屋，逾期，则由**公司退还**房款444448元并承担违约金22222元。 6.2016年3月27日，**与**公司签订商品房买卖合同，约定**购买6109、6114号商铺，单价8600元／㎡，总价款642851元。合同补充约定本合同涉及房屋的产权证需要在工程全部竣工验收并办理完相关交工手续后予以办理，该商铺是**公司抵顶给***修建高台如意园汉***商业街5#施工工程房屋，***又将商铺出售给**。 7.2016年3月26日，**与**公司签订商品房买卖合同，约定**购买4106号商铺，单价8600元／㎡，总价款691096元。合同补充协议约定本合同涉及房屋的产权证需要在工程全部竣工验收并办理完相关交工手续后予以办理。 8.2015年4月19日，***与**公司签订商品房买卖合同，约定***购买4105、4112号商铺，单价8600元／㎡，总价款1363358元。合同约定本合同涉及房屋的产权证需要在工程全部竣工验收并办理完相关交工手续后予以办理。 9.2016年3月29日，***与**公司签订商品房买卖合同，约定***购买3102、3108号商铺，单价8800元／㎡，总价款2004464元。合同补充协议约定本合同涉及房屋的产权证需要在工程全部竣工验收并办理完相关交工手续后予以办理。 10.2015年3月18日，高台县澳泰商品混凝土有限公司与**公司签订商品房买卖合同，约定高台县澳泰商品混凝土有限公司购买4101、4117号商铺，单价8500元／㎡，总价款2077995元。合同补充协议约定本合同涉及房屋的产权证需要在工程全部竣工验收并办理完相关交工手续后予以办理；该商铺是**公司抵顶给***修建高台如意园汉***商业街5#施工工程房屋，***又将商铺抵顶给高台县澳泰商品混凝土有限公司***名下。 另查明，本案诉争所有商铺所在的高台县北环路南侧汉***街，国有土地使用权证号为高国用（2013）第570号，面积17717.15平方米，高国用（2013）第571号面积11812.18平方米，以上两宗土地已于2015年12月19日抵押给中国农业银行兰州支行。至本案庭审结束，抵押权未解除。坐落于高台县北环路南侧汉***街A2116、2205、6201、6202、6203号商铺由***于2015年6月15日抵押给甘肃银行股份有限公司张掖分行。6108、6112号商铺由***于2016年6月14日抵押给甘肃银行股份有限公司张掖分行，至本案庭审结束，抵押权未解除。 再查明，2019年11月7日，**公司提起诉讼，要求欣宝公司、***返还汉***街4号楼A4101、A4105、A4106、A4112、A4117、A4204等商铺。该案庭审中，被告***仅认可占有部分商铺。本案庭审中，被告认可4204号商铺目前仍由他人占有。 还查明，2019年11月8日，**公司提起诉讼，要求欣宝公司、张天煜返还6108、6111、6112、6113、6114、6115号等商铺。2020年12月29日，一审法院作出（2019）甘0724民初3060号民事判决书，判决：欣宝公司、张天煜向**公司返还6108、6111、6112、6113、6114、6115号等商铺。 一审法院认为，***无建筑施工资质，挂靠欣宝公司与**公司签订了《建设工程施工合同》后由***施工建设，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，建设工程施工合同应认定无效，因此，欣宝公司与**公司签订的《建设工程施工合同》无效。同时，欣宝公司与**公司约定的以物抵债条款亦不具有法律效力。而***作为高台县汉***商业街5号楼土建及安装工程项目的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款关于“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，***以**公司为被告要求其在欠付工程款范围内履行付款义务，主体适格。**公司关于***主体不适格、无权主张工程款的辩解不能成立不予支持。现***已向**公司交付5号楼，故**公司关于5号楼尚未交付故不支付工程款的辩解不能成立。 关于工程款的支付，***与**公司于2014年3月27日签订了《商品房买卖合同》，旨在消灭***与**公司之间的债务，只有在该《商品房买卖合同》切实履行完毕后，***与**公司之间的债务才能归于消灭。现***提起诉讼要求解除该《商品房买卖合同》，关于该份合同应否解除？损失如何计算？一审法院分析认定如下：1.2205、2116、6201、6202、6203号商铺，已由***与**公司另行签订商品房买卖合同，原告将上述商铺抵押给银行贷款至今未解除抵押，要求解除2205、2116、6201、6202、6203号商铺的商品房买卖条款的诉讼请求不能成立，不予支持。2．***要求解除总合同中涉及4204、6110、6111号商铺的条款，原被告均认可4204号商铺被他人占有，6111号商铺曾被他人占有，现被告未提供证据证明6110、6111号商铺已向原告交付，且**公司已将上述房屋所在土地向案外人抵押，至本案法庭辩论结束前尚未解除抵押，故原告要求解除总合同中涉及4204、6110、6111号商铺条款及返还抵顶款项的请求依法成立，予以支持。原告主张利息的请求，结合被告2016年11月7日出具20天内交付商铺的承诺书，原告主张的利息自2016年11月28日起，按年利率6％计算。3.4102、6112、6113号商铺的最终购买人***、**、***已提起诉讼解除其与**公司、或与***和**公司另行签订的商品房买卖合同，故原告要求解除上述商铺条款的请求依法成立，予以支持。6112、6113号商铺购买人***、**已经生效法律文书确认由**公司赔偿其损失，故***要求赔偿该部分损失的请求不予支持。双方争议的***A4102号商铺是否交付问题，涉案当事人已达成执行和解协议，但因***起诉时**公司未及时交付商铺，导致原告产生损失315250元，对该部分损失，应由**公司赔偿原告。4．A3102、A3108、A4105、A4106、A4112、6108、6109、6114、6115号商铺已由最终购买人与**公司重新签订《商品房买卖合同》，上述购买人是否解除合同，应由上述商铺的购买人提出，故原告要求解除A3102、A3108、A4105、A4106、A4112、6108、6109、6114、6115商铺的买卖条款并赔偿损失的请求不能成立。若涉及上述商铺的《商品房买卖合同》解除，原告可另行主***。5.4101、4117号商铺并不在2014年3月27日《商品房买卖合同》中，且已由最终购买人与**公司签订了合同，故原告要求被告赔偿该部分损失的请求不能成立。6．原告主张的借款与保证金，与本案属不同的法律关系，不予审理，原告可另行主***。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经合议庭评议，判决：一、解除原告***与被告***腾房地产开发有限公司于2014年3月27日签订的《商品房买卖合同》中涉及4204、6110、6111、4102、6112、6113号商铺的条款；二、被告***腾房地产开发有限公司支付原告***工程款2389518元，（其中4204号商铺抵顶款863640元、6111号商铺抵顶款721467元、6110号商铺抵顶款804411元，共计2389518元）。并按年利率6％承担2016年11月28日至2021年12月20日期间的利息726282.5元，赔偿原告***4102号商铺的损失310250元，合计3426050.5元，限于判决生效后15日内付清。三、驳回原告***的其他诉讼请求。四、被告高台县欣宝建筑有限责任公司不承担本案民事责任。本案受理费88111元，由原告负担76882元，被告**公司负担11229元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，一审笔录中并无**公司提出反诉的记录，也没有**公司提交的反诉状。故**公司称其提出反诉，一审法院未予受理无事实依据。而且，即使**公司陈述属实，提出反诉未被受理，并不影响其另行主***。故**公司称一审程序违法，以及欣宝公司**交工，可以按日计算违约金的理由不能成立。 本案涉及的《建设工程施工合同》虽以**公司和欣宝公司名义签订。但**公司出具了内容为“你公司第五项目部承揽建设的5号楼等分别由***等人承担建设，另你公司需出具授权委托书，委托***等负责承担建设项目”的便函。此便函反映出**公司在***未出具任何授权委托证明的情况下，就允许***以欣宝公司项目部的名义承建工程。结合后来**公司与***《商品房买卖合同》，***个人名义购买的商铺达二十多间，价值达一千四百多万元，显然该合同是以商铺抵顶工程款。所以**公司明知***没有建筑工程施工资质，与***借用欣宝公司的名义签订建设工程施工合同违反法律强制性规定，应当认定无效。建设工程施工合同无效，承包人要求发包方按照合同价格支付工程款，实际是针对合同无效后折价补偿的情形。对“参照合同约定”应作严格限缩解释，仅限于合同中对工程价款计算标准的约定。建设工程合同无效，则双方关于付款条件的约定，即“以房抵债”的条款也应当无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……。2016年11月7日，**公司向***作出承诺，承诺20天向***提供其名下抵工程款中位于2#、3#、4#、6#楼房屋钥匙。而双方曾约定以房屋抵项工程款。所以交付抵顶房屋的时间就是双方约定的支付工程款的时间。承诺到期日为2016年11月27日，**公司未按时交付，一审法院以此开始计算利息并无不当。2018年11月23日，**公司与***双方移交的是验收报告及资料而非房屋。**公司以此时间作为交付房屋的时间依据不足。***购买的商铺也是因为**公司不能交付，最终导致***起诉要求解除《商品房买卖合同》并得到支持。执行过程中又将抵顶工程款的4102号商铺抵顶给***。一审法院判决**公司承担相应损失并无错误。 一审中，已经认定**公司于2015年1月10日以海参抵顶工程款110000元，2015年1月10日支付工程款200000元，根据结算单据，超付工程款23456.51元。但是依据本案处理结果，**公司依需向***支付工程款数百万元，且**公司偿付的商铺损失310250元并未计算利息，一审判决结果对于超付数额没有扣减虽有瑕疵，但此笔款项可以在履行时予以抵扣。故对一审判决数额不再纠正。 根据建筑管理法规，如果建筑主体不符合质量标准造成损失，出借资质建筑企业与借用资质一方对发包人承担连带责任。**公司明知***借用欣宝公司资质承揽工程，**公司也未举证证明向欣宝公司支付了工程款。现在以《建设工程施工合同》要求欣宝公司对***承担支付工程款，没有法律依据。 《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。本案中，***与**公司签订的《商品房买卖合同》没有约定解除权行使期限，**公司没有按合同约定交付房屋，也没有举证已经通知***，合同最终无法履行，不能实现合同目的。在合同未解除的情况下，***享有合同债权，在合同解除后，因无法履行合同产生的债权才开始计算诉讼时效。故**公司称***主张已过除斥期间、诉讼时效的理由不能成立。 高台县人民法院（2019）甘0724民初2362号民事裁定中的当事人并非***，**公司以此裁定主张***非本案诉讼主体的理由不能成立。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11229元，由上诉人***腾房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**文 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年五月九日 书记员　　*** 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。