蝒岛绿之源林产有限公司与某某挂靠经营合同纠纷一审民事裁定书

山东省青岛市即墨区人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁0282民初2423号

原告：青岛绿之源林产有限公司，住所地青岛市即墨区潮海街道办事处兰岙路259号-8，统一社会信用代码：91370282733507781J。

法定代表人：王祯，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王成玉，北京市京师（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牟鑫，北京市京师（青岛）律师事务所律师。

被告：***，男，，汉族，住青岛市即墨区。

委托诉讼代理人：周森，山东森扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李大鹏，山东森扬律师事务所实习律师。

原告青岛绿之源林产有限公司（以下简称绿之源公司）与被告***挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年4月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告绿之源公司委托诉讼代理人王成玉，被告***委托诉讼代理人周森、李大鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿之源公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告损失费用暂计2339884元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年4月11日，中南集团(原南通建筑工程总承包有限公司、发包人、甲方)与青岛绿之源公司(承包人、乙方)签订《建设工程施工专业分包合同》约定，鉴于甲方与建设单位就东营奥体公园项目签订了《建设工程施工合同》，甲方就承接工程的部分内容向乙方实行了专项分包，由乙方进行专业施工。乙方代表***，全权行使本合同约定的权利，履行本合同约定的义务。授权委托书内容为，我王绍尚系绿之源公司的法定代表人，现授权我公司的***为公司代理人，以本公司的名义参加南通建筑工程总承包有限公司承建的东营奥体公园第15/22标段园林绿化工程施工。代理人在商务投标、合同洽谈、合同签订、施工管理及工程款支付过程中签署的和处理与之一切事物，我均予承认。合作过程中，所有工程款支付手续均委托***进行办理，支付手续按南通建设工程总承包有限公司内部规定办理。

2013年4月28日，***(乙方)与青岛绿之源公司(甲方)签订了《绿化工程资质挂靠协议书》，约定就乙方利用甲方的绿化工程资质自行承揽的东营奥体公园绿化工程施工事宜经友好协商，签订如下条款：1、承包方式乙方自行挂靠甲方的资质承揽该工程，该工程由乙方大包。2、工程期限自2013年4月28日至2015年4月27日止。3、乙方若中标后，甲方提取乙方该工程总造价1%的工程管理费。4、施工拨款时，乙方必须将建设方拨付的每一次工程款存入甲方账户。在工程款到账之后，甲方扣除管理费和发票税金后，其余款在工程款到账三日内支付给乙方。如果乙方不将建设方所拨付的工程款存入甲方账户，则甲方有权收回该工程施工权，造成的损失乙方自负。

2013年8月12日，***(甲方)与卢正军(乙方)签订《协议书》，载明，1、甲乙双方经协商，乙方退出东营奥体中心的绿化工作。2、乙方的完成工程量以中南集团实际认定的签证工程量为准(已认定的工程量为2013-5-30以前部分共计1419516.23元。未认证的6月份工程量为672451.49元)。3、铺设草坪和15标段修路中因中南集团要求全部工程结束后方可给予，所以上述两块工程量金额最终以中南集团公司最后给与认可的签证工程量为准。4、甲方在2013-8-12号付给乙方工程款776015元，余款根据中南集团付款方式按比例付给乙方。5、因树木与草坪后期需要维护与保养，乙方自愿付总工程款5%作为维护费用，以后树木与草坪的维护与保养均与乙方无关，乙方承诺自愿放弃5%的维护款。

经东营经济技术开发区人民法院查明，案涉工程款3291555元，卢正军实际收取589600元，扣除6%的提成费用与5%的维护费共362071元，绿之源公司欠卢正军工程款2339884元。(2019)鲁0591民初2028号民事判决书判决如下：1、被告绿之源林产有限公司、被告***于本判决生效之日起十日内连带支付原告卢策工程款2339884元，并支付自2017年5月18日起至本判决的履行义务之日止的利息(以2339884元为基数)，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。

2、案件受理费33132元，由绿之源公司、***连带负担23553元，诉讼保全费5000元，由绿之源公司、***连带负担。

根据2013年4月28日***与青岛绿之源公司签订的《绿化工程资质挂靠协议书》，东营奥体公园项目，系***利用绿之源公司的资质自行承揽承做，绿之源公司未实际施工，未实际收取工程款(工程款由***实际获取)，仅提供资质并收取挂靠管理费(***尚未完全给付挂靠管理费)。***未将施工款支付给实际施工人，实际施工人诉讼绿之源公司索赔并导致绿之源公司承担连带付款责任。该赔偿责任的最终承担方应当为***。为维护原告自身权益，现诉至法院，请依法查明事实，判如所请。

***辩称，1、原告并没有履行山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初2028号民事判决书所确定的义务，并没有根据该判决书判决内容向卢策履行付款义务，因此不存在原告在诉状里所主张的损失费用，对于其诉讼请求依法应当予以驳回。2、根据山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初2028号民事判决书判决内容，原告应当向卢策承担付款义务，被告承担连带清偿责任。在东营市中级人民法院（2020）鲁05民终490号民事判决书中也认定被告在工程施工期间与卢正军所为的法律行为应认定为职务行为，该行为的法律后果应由原告承担。3、山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初2028民事判决书内容与事实法律不符，不应当作为本案裁判的依据，被告对此已经申请再审。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。本案原告提交的山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初2028号民事判决书等证据仅能证明原告应与被告共同支付卢策工程款2339884元，但无法证明该欠款的履行情况，亦无法证明原告诉请的主要事实。原告依据现有证据向被告主张权利无事实依据及理由。故原告的本次起诉不符合法定条件，应依法予以驳回。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：

驳回原告青岛绿之源林产有限公司的起诉。

案件受理费25519元，全部退还原告青岛绿之源林产有限公司。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审判员　　刁振华

二〇二〇年五月二十日

书记员　　王文萃

附相关法律条文：

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条第三项：起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。

二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百零八条第三款：立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。