某某、青岛绿之源林产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁05民终490号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年5月15日生，汉族，现住青岛市即墨区。

委托诉讼代理人：张培鑫，山东森扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周森，山东森扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛绿之源林产有限公司，住所地：山东省即墨市经济开发区东关村。

法定代表人：王祯，执行董事。

委托诉讼代理人：修阳，山东荣真律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴振义，山东荣真律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1994年11月20日生，汉族，现住山东省即墨市。

委托诉讼代理人：卢晶，北京市观韬（济南）律师事务所律师。

原审被告：江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地江苏省海门市常乐镇。

法定代表人：胡红卫，总经理。

委托诉讼代理人：王正卫，男，江苏中南建筑产业集团有限责任公司职工。

原审第三人：卢正军，男，1969年9月22日，汉族，现住山东省即墨市。

上诉人***、青岛绿之源林产有限公司（以下简称绿之源公司）因与被上诉人**、原审被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称中南集团）、原审第三人卢正军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费、保全费由**承担。事实和理由：一审判决对卢正军施工的工程量认定有误。一、一审判决以**提交的一张照片确定2013年4、5、6月工程量明显错误。首先，从证据的形式上讲，照片系打印件，来源和拍摄时间不明，**未提供原始载体，未对此做出合理解释，不应作为认定案件事实依据。其次，在一审庭审中，中南集团对照片不予认可，否认其系统中存有该照片记载的产值。再次，照片反映的内容上与本案其他证据存在冲突。二、一审法院分配举证责任错误。1.根据谁主张谁举证的原则，**称卢正军为施工一方，**应当提供施工合同、工程量签证或工程价款评估报告等证明完成的工程量，但**并未提交上述证据，应承担举证不能的责任。2.**应当对卢正军施工的工程量承担举证责任，一审法院要求绿之源公司、***、中南集团提交2013年4月至6月工程量，并以三方未提交为由认定卢正军的工程量为3291555元，一审法院对举证责任分配错误。3.绿之源公司与中南集团签订的《建设工程施工专业分包合同》是以工程总量进行最终结算而不是以工作时间进行结算，因此每月汇报产值并非进行结算的必要条件，合同也没有约定要求绿之源每月汇报产值，**没有证据证实双方存在每月汇报产值的事实，一审法院要求三方提供2013年4月至6月工程量违背常理和交易惯例。4.《建设工程施工专业分包合同》的签约方是绿之源公司与中南集团，即使存在上报工程量，上报主体也应是绿之源公司而非***，因绿之源公司未提供上报工程量而判决***承担责任有失公平。5.即使绿之源公司与中南集团之间存在上报的2013年4月至6月工程量，因上报工程量为双方之间记录，其客观性存在争议。三、即使卢正军为涉案工程实际施工人，其施工的工程量应以***与**签订的《协议书》为准。《协议书》第2条约定已认定的工程量2013-5-30以前部分共计1419516.23元，未认定的6月份工程量为672451.49元，第3条约定铺设草坪和15标段修路工程量金额最终以中南集团最后给予认可的签证工程量为准。如最终认定卢正军为涉案工程实际施工人，根据上述约定2013年5月、6月工程量，铺设草坪和15标段修路的实际工程量应由**举证证明，如无法举证则应承担不利后果，一审判决以《协议书》难以确定工程量而不采纳明显错误。四、在2013年4月至6月，除卢正军外，还有他人参与涉案工程施工。1.在绿之源公司与中南集团签订的《建设工程施工专业分包合同》附件三分包项目管理人员名单和分包单位人员登记表中，除卢正军、程某、周某外，还有5人未参与本案，这5人也参与施工，涉案工程不是卢正军一人施工。2.**提供的卢正军与***的录音，与青岛绿之源公司提供的其与王允省的录音，均可以证实涉案工程不是卢正军一人施工，***参与了施工。3.***现有证据能够证实其与他人参与了涉案工程施工，2013年4月至6月工程非卢正军一人施工。五、绿之源公司与中南集团没有进行最终决算，中南集团提供的结算会签单与合同预估价款差距大，且会签单中左上角写明暂定分包结算金额，双方未对最终工程量结算，**主张工程款的条件不成熟，不应支持。六、卢正军已收到工程款1552015元，管理费、维护费以及死亡苗木、不合格苗木的费用均应扣除。1.卢正军与***之间《协议书》载明，协议签订当日***支付卢正军776015元，卢正军认可其为***出具过一张776015元的收条，**代理人2018年11月2日提供的补充代理词中明确表示对收到该776015元没有异议，可以证实卢正军收到776015元工程款。2.卢正军2013年8月12日收条中写明收到工程款576000元，并有证人程某、周某的签字，**在一审庭审否认卢正军收到该款，但收条可以证实卢正军收到576000元工程款。3.卢正军与周某于2013年6月30日出具的收条可以证实二人收到工程款200000元。一审法院以***未提交相关的转账或者支付的其他证据为由不予采纳是错误的。4.《协议书》中约定卢正军自愿放弃5%的维护费，但死亡的苗木和不合格的苗木扣除的费用不应包含在这5%的维护费中。中南集团提供的付款明细中写明不合格的苗木311921元，死亡未补种(不包含死亡已经补种)苗木380102元，如果**认为涉案工程量由卢正军施工完成，这些费用均应当予以扣除。5.如果涉案工程系卢正军施工完成，根据***与卢正军签订的《协议书》第4条约定，余款应根据中南集团付款方式按比例支付给卢正军，根据青岛绿之源公司与中南集团签订的《建设工程施工专业分包合同》，暂定分包结算金额为8497742.97元，卢正军只能收到实际施工工程款的56%，而且在估算价再下浮10%，即卢正军只能收到工程量51.4%的工程款。据此计算，卢正军已收到了远超出其施工工程量的工程款，多余的款项应予以退还。七、一审法院依照青岛绿之源公司申请追加***为被告属程序错误。根据**的诉讼请求及事实与理由，***不应承担任何责任。1.青岛绿之源公司无权申请***为被告，一审法院无权追加***作为被告进行审理。2.**一审时坚持认为其与青岛绿之源公司之间系直接挂靠关系，与其进行工程款结算的主体应当为青岛绿之源公司和中南集团，与***无关。3.**与卢正军签订的债权转让协议明确写明工程款的总包方是中南集团，分包方是青岛绿之源公司，因此**主张权利的主体是中南集团和青岛绿之源公司，并不包含***。协议签订后，**在庭审时称，只向中南集团和青岛绿之源公司发送了债权转让通知，并未向***发送债权转让通知，因此**无权向***主张权利。八、卢正军与**签订的债权转让协议违反法律规定，具有逃避债务的故意，应当被认定为无效协议。1.卢正军与**签订债权转让协议时，工程款的数额没有确定，至今也没有确定，中南集团与青岛绿之源公司之间也没有进行最终决算，因此该份债权转让协议是无效的。2.在本案起诉前，卢正军涉及大量民间借贷、金融借款合同纠纷，多次被列为失信被执行人，其中进入执行阶段的本金累计数额达800多万元，卢正军与**之间系父子关系，卢正军将本案债权以无偿的形式转让给**，明显是为了规避债务，根据合同法规定，债权转让协议无效，**的诉讼请求应予驳回。九、卢正军在被追加为第三人后拒不出庭，逃避法庭调查，导致部分关键事实无法查清，**应承担举证不能的责任。(2018)鲁0591民初1241号民事案件审理过程中，卢正军作为与本案存在直接利害关系的人，不应作为证人出庭作证，除其自认的对其不利的陈述外，其他陈述均不应予以采纳。(2018)鲁0591民初1241号民事案件中，***没有参与，卢正军也没有接受***的发问和质询，卢正军所作证言对***不具有法律效力。综上，一审审理程序不当，认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判驳回**的诉讼请求。

绿之源公司辩称，对***就工程量的上诉事实与理由没有异议，认可上诉状中关于举证责任分配错误的事实理由，对卢正军已收工程款的上诉理由无异议，对***要求绿之源公司承担责任、***不承担责任的上诉请求有异议。一审适用法律错误，绿之源公司与***之间系挂靠关系，绿之源公司不应承担因挂靠产生的所谓连带责任。其他答辩理由同绿之源公司的上诉状。

**辩称，一审认定事实和适用法律正确，请求维持原判。绿之源公司应当提供能够反映客观事实的相关证据及法律依据来支持其上诉请求。

中南集团、卢正军未作答辩。

绿之源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回**对绿之源公司的请求；2.本案全部诉讼费用由**承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1.一审法院以***挂靠在绿之源公司名下为由，判决绿之源公司承担付款责任，违反合同相对性原则。***与绿之源公司之间系挂靠关系，双方挂靠协议仅是约束彼此的合同关系。根据相关法律规定，绿之源公司仅对***施工工程质量问题承担连带责任，对***转包或分包而产生的债务不承担连带责任。2.卢正军与绿之源公司、***之间的纠纷应适用合同法相关规定。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）相关规定，卢正军与绿之源公司应当签订建筑工程施工合同，但其并未签订书面合同，也未履行合同权利义务。卢正军与***之间存在口头施工合同，并实际履行合同权利义务，由此证明卢正军与***之间存在非法转包关系。依据合同相对性原则，卢正军只能向***主张工程款，无权向绿之源公司主张工程款。3.一审法院对***与绿之源公司对外履行合同责任认定错误。被挂靠人绿之源公司是建设工程的名义承包人，挂靠人***是实际经营者。***将工程分包或转包给卢正军施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条的规定，绿之源公司仅在未支付***工程款范围内承担连带责任。4.绿之源公司仅向***出借资质，未实际施工，未向卢正军分包工程，除挂靠费外没有获利。一审判决绿之源公司承担2400000多元付款责任，显失公平。二、一审判决认定事实不清，举证责任分配错误，采信证据显失公平。1.**未能举证证明与绿之源公司存在分包关系，其应承担举证不能法律后果。2.***将涉案工程转包给卢正军，绿之源公司未将涉案工程分包给卢正军施工。程某证言确认***施工三个月后将涉案工程转包卢正军。卢正军自认应给绿之源公司6%管理费，但其未向绿之源公司缴纳管理费。3.一审法院认定涉案工程结算额为3291555元，没有事实和法律依据。2013年8月12日《协议书》记载，卢正军退场时结算额为2091967.74元，《协议书》对铺设草坪和15标段未结算，但没有证据证明中南集团与***之间对此标段的结算款归卢正军所有。从程某证言可知，***曾施工3个月，15标段工程结算应包含***施工的工程量。***作为工程实际经营人，其与中南集团的结算含有其取得的部分利润，一审判决将***与中南集团15标段结算数额认定为卢正军施工的工程款错误。4.卢正军与***之间的付款数额为919108.35元。一审判决对***已经支付的工程款186000元不予认可错误。根据绿之源公司与中南集团签订的《结算会签单》及明细，卢正军应当承担总造价下浮和不合格苗木费、死亡苗木未补种款项共计292246元。5.***签订合同前已经对涉案工程进行施工，卢正军接手涉案工程时已明确知晓合同相对人系***而非绿之源公司。6.涉案工程所有工程款结算和领取均为***，***将领取的工程款转移，未支付实际施工人工程款，属于侵占行为，卢正军应向***主张权利。7.绿之源公司给***的授权仅是对中南集团招投标、工程管理和结算的特别授权，一审法院认定该授权对卢正军的施工行为有效，属于认定事实错误。绿之源公司给***的授权对卢正军与***之间分包合同没有任何效力，卢正军应向***主张工程款。

**辩称，一审认定绿之源公司与***之间的挂靠关系是内部关系，并未认定***与卢正军存在挂靠关系。卢正军是涉案工程实际施工人，绿之源公司是承包人，***与卢正军之间的法律关系为***职务代理行为，作为被代理人的绿之源公司应当承担相应的法律后果。卢正军施工行为在前，根据其提供的拉运土收据，可以证实在2013年4月15日前后已经实际施工。绿之源公司与***在多次庭审后提供的挂靠协议，显示双方挂靠关系产生于2013年4月28日。因此，***与卢正军签订协议书的行为不是***的个人行为，***提供的卢正军收款收据显示为绿之源公司的工程款。绿之源公司在本案中不具有发包人的地位，不适用在欠付工程款范围内承担责任的条件，其应直接向卢正军承担付款责任。对于实际施工人和工程量的认定，该基础事实经过之前两次再审程序中的审查和确认。在2018年11月2日庭审笔录中，法庭明确要求绿之源提交2013年4月至6月上报的工程量，绿之源公司回答庭后提交，但其并未能提交，应承担逾期不提交证据的法律后果，即应视为**主张工程款的认定依据成立。在绿之源仍无新证据推翻之前两次庭审确认的工程量和计算方式的情况下，应认定绿之源公司的上诉理由不能成立，应维持原判。

***辩称，绿之源公司与**就本案工程存在挂靠关系，***不应承担责任。其他答辩意见同一审庭审及上诉状中的意见。

中南集团、卢正军未作答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判令绿之源公司支付工程欠款2415484元，并支付自2017年5月18日起至实际履行完毕之日止的利息（以2415484元为基数，按同期银行贷款利率计算）；2.判令绿之源公司承担本案诉讼费、保全费、财产保全责任险费9600元；3.判令中南集团对上述工程款和利息在欠付部分承担补充赔偿责任；4.判令***对上述第一、第二项承担连带付款责任。

一审法院认定事实：东营市住房和城乡建设委员会（发包人）与中南集团（承包人）、上海敬润园林建设工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将生态新城奥体公园项目工程承包给中南集团、上海敬润园林建设工程有限公司，工程承包范围包括工程蓝图内的土方工程、道路工程、铺装工程、给排水工程、绿化工程、排碱工程、园林工程等。2013年4月11日，中南集团（原南通建筑工程总承包有限公司、发包人、甲方）与绿之源公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》约定，鉴于甲方与建设单位就东营奥体公园项目签订了《建设工程施工合同》，甲方就承接工程的部分内容向乙方实行专项分包，由乙方进行专业施工。专业分包人具有园林绿化二级资质。工程名称为东营奥体公园。工程分包范围为东营奥体公园第十五、二十二、二十七标段。工程分包施工内容包括施工图纸中所涉及到的所有园林景观施工（包括绿化地换种植土及整理、绿化植物种植及后期养护等相关内容）。价款支付方式及结算：每标段苗木种植完毕按50%支付进度款，承包范围内工程全部完成，在2014年春节前付至70%。本项目养护期为两年，第一年养护完成经甲方验收合格后付至暂定工程款80%，两年养护期满经甲方验收合格，经甲方工程审计部结算审核完成后六个月内付款至审计结算借款的95%，余款5%待公园整体验收后，没有出现质量问题的情况下，无息一次性付清。乙方代表***（委托书作为分包合同附件），全权行使本合同约定的权利，履行本合同约定的义务。该合同附件二为《授权委托书》，内容为，我王绍尚系绿之源公司的法定代表人，现授权我公司的***为我公司代理人，以本公司的名义参加南通建筑工程总承包有限公司承建的东营奥体公园第15/22标段园林绿化工程施工。代理人在商务投标、合同洽谈、合同签订、施工管理及工程款支付过程中所签署的和处理与之有关的一切事务，我均予承认。合作过程中，所有的工程款支付手续均委托***进行办理，支付手续按南通建设工程总承包有限公司内部规定办理。合同附件三载明卢正军（鲁政军）、程某、耿理业为分包项目管理人员，周某、刘鹏、徐果光、王德聪、王海洋等为分包单位人员。附件四载明15、22标段乔灌木表、15标段地被表、22标段地被表、27标段地被表、15、22、27标段种植土换填项目。

2013年4月28日***（乙方）与绿之源公司（甲方）签订《绿化工程资质挂靠协议书》，约定就乙方利用甲方的绿化工程施工资质自行承揽的东营奥体公园绿化工程施工事宜经友好协商，签订如下条款：承包方式乙方自行挂靠甲方的资质承揽该工程，该工程由乙方大包，工程期限自2013年4月28日至2015年4月27日止，工程总造价按实际结算。乙方若中标后，甲方提取乙方该工程总造价的1%的工程管理费。甲方扣除乙方工程总造价1%的管理费及所需开具发票的国家规定的税金外，其余施工款付给乙方。绿之源公司盖章确认，***与王绍尚签字确认。2013年8月12日，***（甲方）与卢正军（乙方）签订《协议书》，载明，1、甲乙双方经协商，乙方退出东营奥体中心的绿化工作。2、乙方的完成工程量以中南集团实际认定的签证工程量为准（已认定的工程量为2013-5-30以前部分共计1419516.23元。未认证的6月份工程量为672451.49元）。3、铺设草坪和15标段修路因中南集团要求全部工程结束后方可给予，所以上述两块工程量金额最终以中南集团公司最后给予认可的签证工程量为准。4、甲方在2013-8-12号付给乙方工程款776015元，余款根据中南集团付款方式按比例付给乙方。5、因树木与草坪后期需要维护与保养，乙方自愿付总工程款5%作为维护费用，以后树木与草坪的维护与保养均与乙方无关，乙方承诺自愿放弃5%的维护款。程某、周某作为见证人签字确认。卢正军向***出具收条两份，载明2013年6月30日收到工程款20万元。卢正军于2013年8月12日收到工程款576000元。**认可卢正军共实际收取589600元，其他款项出具收条但未实际支付。施工过程中，绿之源公司加盖公章确认施工部位和工程量办理分包工程结算事项。《江苏中南建筑产业集团有限责任公司分包工程结算会签单》载明，分包队名称绿之源公司，分包内容：奥体公园15/22/27、展厅标段绿化。结算工程量详见附件，暂定分包结算金额含税8497742.97元（其中含死亡苗木费用311921元），其中保修金424887.15元。***在分包方签字处签名，日期2016年12月28日。分公司经理意见：同意结算，陶永后，2017年10月22日；内控中心审计意见：同意按结算价下浮10%，即7647968.67元办理结算。庞成建，2018年4月28日。中南集团主张已全额支付绿之源公司涉案项目工程款。2017年4月18日，卢正军（转让人）与**（受让人）签订债权转让协议，约定将卢正军就东营奥体公园15、22、27标段苗木种植项目的享有工程款3291555元及利息等相关权利转让给**。**主张卢正军通过邮寄方式通知绿之源公司。**为主张权利支出诉讼财产保全保险费9600元。

一审法院认为：关于卢正军是否系涉案工程的实际施工人的问题。虽然涉案建设工程施工专业分包合同附件三载明卢（鲁）正军系项目管理人员，但根据卢正军与***签订的协议书内容，并结合卢正邦、程某、周某等人的证人证言及***与卢正军的通话录音，可以相互印证，证实卢正军系涉案工程的实际施工人。关于责任承担主体的问题。根据绿之源公司提交的***与其签订的绿化工程资质挂靠协议书以及**提交的协议书等证据，可以认定涉案工程系***借用绿之源公司资质承包施工，绿之源公司提取***管理费，中南集团继而就东营奥体公园第15、22、27标段苗木种植工程与绿之源公司签订分包合同，后绿之源公司委托***为其公司代理人，以公司的名义参加涉案工程园林绿化工程施工，代理人在商务投标、合同洽谈、合同签订、施工管理及工程款支付过程中所签署的和处理与之有关的一切事务，绿之源公司均予以承认。***作为涉案协议书的相对方，不具有相应施工资质，挂靠有资质的绿之源公司，并以该企业的名义签订涉案合同，涉案诉讼系因履行施工合同产生的债务，相应的法律责任应由挂靠人***与被挂靠人绿之源公司连带承担。关于卢正军所施工的工程量及绿之源公司欠付工程款的数额问题。涉案结算会签单显示分包结算金额、死亡苗木费用及保修金等项目，证实涉案工程经过竣工验收。竣工验收后，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。关于工程量的问题。涉案《协议书》约定，卢正军退出东营奥体中心的绿化工作，工程量以中南集团实际认定的签证工程量为准（已认定的工程量为2013年5月30日以前部分共计1419516.23元，未认证的6月份工程量672451.49元）；铺设草坪和15标段修路因中南集团要求全部工程结束后方可给予，上述两块工程量金额最终以中南集团最后给予认可的签证工程量为准。**主张卢正军施工工程量包括认定的工程量2013年5月30日以前部分、未认证的6月份工程量及铺设草坪和15标段工程量。关于卢正军施工的铺设草坪的工程量及15标段的工程量，没有协议的约定。根据《协议书》难以确定工程量的情况下，**主张卢正军施工时间段为2013年4月、5月、6月，工程量以该期间实际施工的工程量计算。关于卢正军的施工是否是在该时间段的问题，绿之源公司认可涉案工程从2013年4月开始施工，《协议书》第2项约定，已认定的工程量为2013年5月30日以前部分，未认证的6月份工程量，**提交的收据，显示入账日期均在2013年4月至6月期间，证人证言与**诉讼主张相互印证，绿之源公司、***亦未提交该时间段由他人施工的证据，一审法院认定卢正军施工时间段为2013年4月、5月、6月。**主张按照2015年11月8日中南集团信息化管理系统显示的2013年4月、5月、6月涉案工程产值确定工程量金额共计3291555元。根据《江苏中南建筑产业集团有限责任公司分包工程结算会签单》及所附明细表，可以证实东营奥体公园15、22、27标段绿化工程已进行了会签结算，卢正军在2013年4月、5月、6月施工的工程量可以确定。绿之源公司、中南集团、***一直未提交2013年4月至6月所上报的工程量，应承担对其不利的法律后果。一审法院以中南集团信息化管理系统显示的2013年4月、5月、6月涉案工程产值确定卢正军施工的工程量为3291555元。卢正军认可共实际收取589600元，其他款项出具收条但未实际支付。***未提交相关的转账或者支付的其他证据，关于18.6万元和其他收条载明款项如何支付，绿之源公司、***未举证证实，不予认定。根据《协议书》第五项约定和卢正军主张，所支付款项中应扣除6%的提成费用和5%的维护费用。6%的提成费用与5%的维护费用共362071元（3291555元×11%）。综上，绿之源公司欠卢正军工程款为2339884元（3291555元-589600元-362071元）。关于利息支付问题。**要求绿之源公司支付自2016年12月28日起至判决确定的履行义务之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息。因**未提供其与绿之源公司约定何时支付工程款的证据，亦未提供证明其损失的证据，故逾期付款利息可以以未支付的工程款2339884元为基数，自起诉之日即2017年5月18日起计算，***对此承担连带清偿责任。关于中南集团应否承担责任问题。根据法律规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程总的发包人为东营市住房和城乡建设委员会，总承包人为中南集团、上海敬润园林建设工程有限公司。中南集团并非法律规定的发包人，**未能提交证据证实中南集团欠付绿之源公司的事实及数额，故**要求中南集团在欠付工程款范围内承担连带责任，于法无据，不予支持。关于**主张的诉讼财产保全保险费问题。**主张为诉讼支出诉讼财产保全保险费9600元，该费用非必须发生，该项诉求缺乏合同依据和法律依据，不予支持。

关于涉案工程款债权转让问题。涉案工程款债权转让并不违反法律法规的禁止性规定，**向法院起诉要求绿之源公司履行债务，该起诉行为可以视为履行了通知义务，绿之源公司、***在合理期限内仍然未能履行债务，债权转让合同对绿之源公司、***已经发生法律效力，绿之源公司、***应向**承担相应的法律责任。关于追加***为本案一审被告程序是否合法问题。本案中***系挂靠协议的相对方，绿之源公司申请追加***为共同被告，**作为本案一审原告提交变更诉讼申请书中明确对其提出诉讼请求，程序合法，并无不当。关于绿之源公司代理人超越代理权限的问题。一审中绿之源公司的代理人谭律师系其特别授权委托代理人，其发表的意见代表和约束绿之源公司，至于其主张的超越权限问题与本案不属于同一法律关系，且谭律师也并非本案当事人，本案不作处理。关于绿之源公司主张公章系虚假的问题。绿之源公司提交的其他证据中均盖有涉案公章并有***签字，其该项抗辩主张不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、青岛绿之源林产有限公司、***于判决生效之日起十日内连带支付**工程款2339884元，并支付自2017年5月18日起至判决确定的履行义务之日止的利息（以2339884元为基数，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33132元，由**负担9579元，由青岛绿之源林产有限公司、***连带负担23553元；诉讼保全费5000元，由青岛绿之源林产有限公司、***连带负担。

二审中，***提交以下证据：证据1.结婚证复印件、银行流水、收据各一份，证明***于2013年4月8日对涉案工程施工，向他人购买绿化苗木支付100000元；证据2.接待笔录和刘鹏身份证复印件各一份，证明***在2013年4月至6月参与涉案工程施工。

**质证认为，证据1显示***在本案争议的施工期间发生过施工行为，绿之源公司与中南集团于2013年4月11日建立合同关系，即便***在2013年4月8日真实向他人购买绿化苗木，但其也不是涉案工程的实际施工人；该组证据在一审期间已经存在，不属于二审新证据。证据2中接待人为***的代理人，被接待人刘鹏身份不明，刘鹏陈述内容是否属实没有其他关联证据证明，该证据亦不是二审新证据。

绿之源公司对结婚证和取款记录真实性无异议，收条的真实性无法确认，但如果收条属实，能够证明***是涉案工程实际施工人；***采购苗木时间虽在合同签订时间之前，因建设工程施工需要进行事前准备也属正常；对证据2的真实性及证据形式无异议，可以证明涉案工程由***实际承包并施工。

本院对***提交证据的认证意见：证据1仅能证明***向他人购买苗木，在无其他证据予以补强的情况下，该证据难以实现其证明目的；该证据在一审时已经存在，***对其一审未提交该证据所作的解释不具有合理性，故对该证据的证明力不予认定。证据2所载明的内容是否具有真实性无法确认，该证据不能证明本案待证事实，对其证明力不予确认。

上诉人***二审当庭申请证人出庭作证，被上诉人对此提出异议，本院经审查认为，***未在二审举证时限内向本院提交证人出庭作证申请，被上诉人**的异议成立，对***要求证人出庭作证的申请不予准许。

绿之源公司、**、中南集团、卢正军二审未提交新证据。

二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.一审判决两上诉人连带支付工程款是否正确；2.一审判决对***工程款的认定是否正确。

关于焦点一。本院认为，在涉案工程中，绿之源公司认可其与***之间存在挂靠关系，绿之源公司向***收到挂靠费用。根据风险与利益相一致原则，绿之源公司在收取挂靠费用的同时应承担风险责任。同时，绿之源公司为涉案工程的承包人，其在合同履行期间对***进行授权，***在工程施工期间与卢正军所为的法律行为应认定为职务行为，该行为的法律后果应由绿之源公司承担。因此，一审法院鉴于上述因素并综合本案证据，判决绿之源公司与***连带支付工程款，并无不当；绿之源公司不予承担付款责任的抗辩主张不能成立，本院不予支持。

关于焦点二。本院认为，卢正军系涉案工程的实际施工人，对其完成工程依法不负结算义务。在本案结算义务人未履行结算义务的情况下，一审法院根据建设单位与绿之源公司的结算结果认定涉案工程的工程量并无不妥；***与绿之源公司主张一审判决对涉案工程款认定错误，没有事实与法律依据，本院不予采纳。

需要说明的是，绿之源公司、***否认卢正军为涉案工程的实际施工人，但其提交证据的证明力明显小于**的证据，一审判决根据**提交的证据认定卢正军为涉案工程实际施工人，具有事实与法律依据。

在建设工程领域，工程债权人出具工程款收据与付款义务人实际付款行为通常不会同时发生，故仅凭收款收据不能证明已经实际付款。本案中，一审法院在上诉人***未提交原始付款凭证对收据予以佐证的情况下，对***主张的部分付款未予认定并无不当。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33132元，由上诉人***负担16566元，上诉人青岛绿之源林产有限公司负担16566元。

本判决为终审判决。

审判长　　丁文强

审判员　　童玉海

审判员　　王　辉

二〇二〇年四月十三日

法官助理李兰

书记员刘玉琪