新乡桦港置业有限公司、原阳县投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民终833号 上诉人（原审原告）：新乡桦港置业有限公司，住所地：河南省新乡市原阳县圣**都小区15号楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，上海煜珩纳川律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***,河南九格律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：原阳县投资有限公司，住所地：河南省原阳县黄河大道中段。 法定代表人：安国利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南信越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛台，河南衡度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鄢陵县花艺绿化工程有限公司，住所地：河南省许昌市鄢陵县花博大道中段路西。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人新乡桦港置业有限公司（以下简称桦港公司）、原阳县投资有限公司（以下简称原阳投资公司）因与被上诉人鄢陵县花艺绿化工程有限公司（以下简称花艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫07民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桦港公司之委托诉讼代理人**、***、上诉人原阳投资公司之委托诉讼代理人***、毛台到庭参加了诉讼。花艺公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桦港公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判花艺公司向桦港公司支付工程款22823239.24元及利息(以22823239.24元为基数，自2014年4月18日起计息至2019年8月20日止,按中国人民银行同期贷款利率计息;自2019年8月21日起至实际清偿之日止,按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)。2、请求判令原阳投资公司对上述第一项请求在欠付工程款范围内承担清偿责任。3、本案一、二审诉讼费、鉴定费由原阳投资公司、花艺公司承担。事实和理由：一、原审举证责任分配不合理,以隐蔽工程无法确定工程造价以及是否实际发生为由不支持桦港公司诉讼请求错误。1、桦港公司提交的变更签证均有监理单位**、签字,能够证明桦港公司已将变更签证载明的工程实际施工完毕。且本案签证单都是原阳投资公司现场下发指令要求桦港公司施工，施工后投资公司拒绝予以签字**,但经鉴定机构现场勘验，可以确认桦港公司已经实际施工并交付原阳投资公司使用。另结合《建设工程施工合同》通用条款6.2约定可知，即便原阳投资公司没有在变更签证上签字确认,因为监理单位已签字确认，应推定原阳投资公司认可变更签证价款,变更部分的工程量应予以确认。2、桦港公司系针对本案工程申请全面鉴定,提供变更部分的签证、图纸及相关与第三方的合同等证据。鉴定机构根据桦港公司提供的材料认可变更签证载明价款,但原审仍然要求进一步提供其他证据予以佐证，属加重桦港公司举证责任。3、原审认为变更签证是否实际发生应继续举证,与监理单位已**确认相应工程量施工完毕这一事实相矛盾,且加重桦港公司举证责任。退一步讲,桦港公司提供了各个签证的支出成本证据,原审最低程度亦应当将各项签证的成本支出予以确认。4、关于D区取消地下车库重新回填土部分的签证,涉案原始设计图可见最初有地下车库的设计,在桦港公司已将D区地下车库基坑施工结束后,原阳投资公司临时变更取消D区地下车库,故需要再次回填以及购买土方。原审判决以无其他证据佐证是否实际发生为由不予支持错误。综上，变更签证部分共计价款42829771.51元应当予以支持。二、关于合同内绿化工程款12045637.71元的问题。根据原阳投资公司提交的投标文件,园林绿化投标价为12045637.71元,涉案工程移交原阳投资公司已七年之久，中间树木损毁、砍伐，不能归属于桦港公司的施工责任。在工程移交后，原阳投资公司也未对绿化提出任何异议,故合同内绿化工程款应按投标价12045637.71元计算。三、关于涉案工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第二十六条明确规定欠付工程款属法定孳息,原审未对欠付工程款利息予以支持,属法律适用错误。综上，原审判决认定部分事实错误,适用法律错误,涉案已付工程款14856万元，应付工程款数额为171383239.2元，欠付工程款为22823239.24元，请二审法院在查明事实的基础上,支持桦港公司的上诉请求。 原阳投资公司辩称，一、桦港公司非原阳公园涉案项目签订《建筑工程施工合同》相对方，也不是实际施工人，不是适格原告，不享有工程款请求权。2013年，原阳投资公司通过公开招投标程序，确定花艺公司中标。2013年8月18日，原阳投资公司与花艺公司签订《建设工程施工合同》，即便花艺公司将该项目违法分包，桦港公司也不是实际施工人。原阳公园项目在法律上或事实上与桦港公司不存在施工关系，桦港公司不是适格诉讼主体，向原阳投资公司请求支付工程款无依据。二、投资公司已按合同约定向花艺公司实际支付12106万元，不存在延迟支付工程款的情形。花艺公司进场施工后，投资公司严格按照合同与施工进度向花艺公司拨付工程款。于2014年3月19日投资公司提前向花艺公司支付工程款2000万元工程款。约定的利息还未收取，桦港公司称原阳投资公司欠付工程款与事实不符。原阳公园项目主体工程完成后，原阳投资公司积极协调花艺公司提交竣工结算资料，以完成合同约定的结算审计，尽快向花艺公司支付工程款，花艺公司至今未提供，导致项目工程款无法按合同原定和程序拨付。在此情况下，原阳投资公司仍向桦港公司出借1750万元，向花艺公司出借1000万元，确保项目承包人尽快施工。三、花艺公司未完成全部施工，且拒不履行维修责任，质量保证金部分无权请求支付。退一步说，即便按照法律规定项目未竣工验收，投入使用视同竣工验收，但也不能免除承包人的维修责任。四、桦港置业提供的工程结算资料属于单方伪造，既没有花艺公司的**确认，也未得到原阳投资公司的认可。原阳投资公司从2014年3月份直到2019年都在督促花艺公司尽快提供竣工结算资料，以便投资公司与花艺公司完成竣工结算。即便桦港公司是实际施工人，长时间不提供施工资料，且提供资料不真实，所附的变更签证无设计部门签章，也无原阳投资公司签章，仅有被串通的监理单位签章。不符合正常工程签证变更程序。不能作为真实、合法的证据来认定。此外监理会议纪要也未显示有相关的工程签证变更。五、原阳投资公司存有花艺公司投标时所有的工程量清单，可以予以佐证花艺公司应做的项目工程量以及价格。做为原阳投资公司的非合同相对方，桦港公司提供的工程变更签证以及提高工程价格的资料，意图把工程量清单范围之外的项目强行塞给原阳投资公司，以达到由原阳投资公司为其买单、冲抵另外一个案件借款和利息的效果。原阳公园两侧的土地均为桦港公司所开发的土地，桦港公司存在为增加两侧土地的价值，可能擅自增加子项目，综上，桦港公司不是项目承包人，不是分包人，也不是实际施工人，实质上为花艺公司的合伙人。工程款拨付过程中，原阳投资公司积极支付工程款，甚至存在超付工程款，没有迟延支付工程款情形，桦港公司在施工过程中，偷工减料，项目投入后又不承担维修责任，所提供相应建设工程资料不具有真实合法性。请求依法驳回桦港公司的上诉请求。 原阳投资公司上诉请求：1、请求对一审判决原阳投资公司出借给桦港公司的借款2750万元认定为预付工程款进行折抵予以变更;2、一审法院对工程鉴定部分基本事实认定错误,原阳投资公司提出相反证据应予以扣减19782993.8元而未扣减,请求二审法院依法改判或者发回重审;3、本案诉讼费由桦港公司承担。事实和理由：一、关于借款应否认定为已付工程款问题。2018年2月，原阳投资公司在原阳县法院分别起诉桦港公司和花艺公司,要求归还借款及利息，其中花艺公司对(2018)豫0725民初498号案件上诉到新乡中院,新乡中院判决驳回花艺公司的上诉请求，原阳投资公司申请对两起案件执行,目前已执行900万元。余款也与桦港公司达成协议，分批还款。在本案审理过程中,原阳投资公司从未主张过两笔借款作为已付款认定。而一审判决将两笔借款认定为已付工程款。没有经过审判监督程序,却事实上等同于撤销原阳投资公司与桦港公司和花艺公司之前已生效且进入执行的判决,导致投资公司连本带息损失5000多万元，程序严重违法。二、关于已完成工程造价问题及变更签证部分：1、已完成工程造价问题。（1）一审判决认定已完工程造价金额125637104.01元,依据是司法鉴报告，鉴定时存在招标文件与施工合同的结算方式约定存在不一致的情况。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条、第二十二条、《中华人民共和国招标投标法》(2017**)第五十九条规定，当招标文件和施工合同关于实质性内容存在不一致时，应以招标文件为准。鉴定时应依据招标文件确定各种单价及约定计算，而不是根据施工合同约定的内容进行计算。一审判决依据鉴定报告认定本项目已完工程造价125637104.01元错误,应依据招标文件的约定:“合同总价采用固定总价（即图纸包干价,但招标文件中已说明不包含的部分除外）承包,有条件调整的方式,并应附有工程量清单报价,如工程量未发生变化,以合同总价进行决算。当发生下列情况之一时，报经县财政局投资评审中心审核后,可以计算变更的工程造价。①设计变更单(或图纸会审记录)经发包人签证认可。②发包人签证的工程变更。”进行结算。本项目在实施过程中有多项工作取消或者变更,依据招标文件约定应给与扣减，一审判决是依据鉴定报告认定已完工程造价（合同内）125637104.01元。（2）应该扣减的部分确没有扣减，包括以下几项:园建部分多计造价1257845.85元、绿化部分多计造价179927.9元、连廊和中心地台部分多计造价232153.4元、人工调差部分297441.46元、50厚石材改为30厚石材扣减人材机费用2753499.4元,本部分共计多计造价4720868.01元。2、单列费用问题：（1)工程量签证部分一审认定价格为14461740.03元，依据招标文件约定的结算办法和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”，本项目的全部签证均无“发包人签证认可”,无论此条款是否合理,此条款是否违反定额标准，均应按照招标文件约定执行，给予扣减。本项目发包人不签署签证变更的原因是签证变更存在大量弄虚作假且不符合实际情况,一审判决依据鉴定报告作出的认定不当,14461740.03元应全部给予扣减。（2）连廊照明部分413136.94元、单列项中的人材机调差2815.44元、给排水设备间照明灯具、电线及自动报警系统、广场照明部分灯具184433.38元均应予扣减。该项合计14461740.03元+413136.94元+2815.44元+184433.38元=15062125.79元应当予以扣减。综上,一审判决书已完工程造价(合同内）125637104.01元中多计造价4720868.01元,单项费用15062125.79元，合计19782993.8元应予以扣减。 桦港公司辩称，一、一审判决认定借款2750万元系预付工程款正确。原阳投资公司在原审中提交证据目录显示第三组证据的证明目的“原阳投资公司已按合同约定向花艺公司支出工程款12106万元，并借给桦港公司和花艺公司2750万元用于支付工程款。原阳投资公司未欠付项目工程款”，从以上表述看，原阳投资公司认为该2750万元系以借款的形式付出的工程款，故在本案中各方均同意予以冲抵工程款，假设涉案2750万元为借款，那么基于一审判决，原阳投资公司应向桦港公司支付2750万元工程款及相应利息。二、一审判决对合同内已完工程造价的计算方法正确。首先，招标文件中合同暂估价与建设工程施工合同约定合同价款是一致的，故原审根据双方签订的建设工程施工合同专用条款约定的计价方式-可调单价合同有事实依据；其次，假设原阳投资公司与桦港公司之间应当按固定总价计算工程款，合同范围内的工程款为144367407.53元。桦港公司合同范围内的工程已全部施工完毕，故原阳投资公司应向桦港公司支付合同范围内的工程款144367407.53元，也即在原审鉴定合同范围工程款的基础上，再向桦港公司支付18730373.52元。再扣减原阳投资公司上诉状中认为应当扣减的工程费用4720868.01元，原阳投资公司还需支付合同范围内的工程款14009435.51元。三、关于单列费用问题。第一，涉案签证单均有第三方监理单位签字**，可以确认桦港公司已将签证单载明的工程量施工完毕。原审认定的签证变更部分是有事实依据的，但其认定仅是变更签证的成本价，非依双方合同约定除成本价以外的管理费、人工本等费用均未计算在工程价款内不正确。第二连廊照明、广场照明灯具等费用原审认定合法有据，原阳投资公司在不能举出相反证据的情况下，应承担举证不能的责任。 桦港公司向一审法院起诉请求：1、请求判令花艺公司向桦港公司支付工程款94250982元及利息(以94250982元为本金,自2014年4月18日起计息至2019年8月20日止,按中国人民银行同期贷款利率计息;自2019年8月21日起至实际清偿之日止,按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。2、请求判令原阳投资公司对第一项诉请在其欠付工程款范围内承担清偿责任。3、本案诉讼费用由原阳投资公司、花艺公司承担。 一审法院认定事实，案涉工程项目为原阳公园工程,位于原阳县政府南广场。景观施工面积93223.78平米，共分为四个功能区，由北向南分布，北边集散广场、中心景观喷泉区、休闲绿化区、南边露天剧场，位于中心区的喷泉广场设大型LED球和跌水景墙，休闲绿化区涉有雕塑、驳岸，景观石桥，园区内设有景观连廊、***亭、小品、水景、**台、树池、LED灯柱等景观。工程招标控制价：224127385.41元。主要包括园建、雕塑、给排水、电力、绿化工程、设备工程、20米直径球幕、喷泉系统、音视频系统配置、广场照明圆柱屏单项工程组成。 2013年7月18日，桦港公司、花艺公司签订原阳公园景观园林工程总包服务合同。合同约定：花艺公司委托代表***对案涉项目招投标事宜，配合桦港公司就招投标、总包服务、独立账户设立等事宜。案涉工程合同金额暂定1.6亿，总包服务费1.5%，即240万元。花艺公司在原阳县设立独立账户，桦港公司分阶段支付服务费。桦港公司法定代表人***签字、**。 2013年8月15日开标，中标人为花艺公司，中标价为：144367407.53元。中标工期150日历天。2013年8月18日，原阳投资公司与花艺公司签订案涉工程施工合同书，花艺公司加盖公司印章，法定代表人***签字，委托代理人***签字。合同价格：144367407.53元。开工时间：2013年8月20日，竣工时间2013年12月31日。工程计价方式为：工程量清单综合单价方式。具体合同专用条款第六条对工程价款计价方式及支付进度约定：工程价款采取可调单价合同，按照原阳县财政投资评审中心的工程投资决算评审结果作为双方结算款款项依据。可调单价方法：工程内容与已标价的工程量清单中有相同子目的，按照河南省建设工程工程量清单综合单价相关取费规定、补充规定及新乡市定额部分颁布的有效文件及相关人工费用调整文件执行。工程内容与已标价的工程量清单中有类似子目的，仅对该子母项主要材料价格调整，其余不再调整。调整后综合单价作为类似子项的综合单价。上述调整，需要经过原阳县财政投资评审中心投资决算评审的依据。综上，合同单价的调整为：材料单价超过±5%时，按双方确定的市场价格调整。合同生效后7日内预付合同工程款30%。工程款支付进度：全面开工完工30%，发包人在10个工作日支付和预付至合同工程款50%。工程完成到70%，发包人支付合同款70%。完成五大责任主体验收合格，支付工程款85%。经原阳县财政局评审决算后，支付工程款95%。余额作为质保金，保修期一年后一个月内支付。合同通用条款第八条对工程变更进行约定，包括工程设计变更、其他变更等需要发包方事前、事后确认或协议解决，承包方单方原因导致工程变更，承包人无权要求追加合同价款。 2013年8月，开始施工，2014年5月1日，桦港公司将案涉项目实际交付原阳投资公司。但因部分工程存在扫尾工程施工，无法确定竣工验收时间。从原阳投资公司提交的第三组证据中的工作联络函可知，从2014年5月19日至2018年10月8日止，原阳投资公司多次通过工作联络函督促接收单位桦港公司进行扫尾工程督促，以及要求尽快竣工、对绿化树枯死更换、台阶石材损坏脱落等整改。 桦港公司施工过程中，存在增加变更项目，桦港公司提交的第一组证据中有不锈钢扶手、雕塑、LED双面屏、廉政建设增加项目、为迎接省委检查组增加临时工程、移走公园项目周边人行道上树木迁移等。监理公司对该部分予以确认。 2013年9月10日至2014年3月19日，原阳投资公司分五笔，向花艺公司原阳项目部共计支付工程款12106万元。2014年1月、6月、2015年6月4日，桦港公司向原阳投资公司借款三次1750万元。2014年3月19日，桦港公司以花艺公司名义向原阳投资公司借款1000万元。以上共计14856万元。 原阳投资公司认为，桦港公司拒绝提交竣工验收手续，影响财政决算，且根据原阳投资公司自行分析工程量清单综合单价后，审定价为123402603.6元，其中包括未施工部分20964803.93元。以及公园地面铺设花岗岩石材地面由设计厚度50mm施工实际使用厚度为30mm,部分区域未铺设地砖石材。绿化工程未施工另行发包支付342万余元。已经超额支付工程款。 桦港公司认为，因原阳投资公司拒不对增加设计变更部分对签证单签字、拒不配合竣工决算，其自行提交决算书，包含合同内中标施工价款1.44亿余元、及变更、增加工程量费用5883余万元，共计工程款2.153亿元。 双方诉讼中，经法院组织工程造价鉴定，经过现场勘验，对原阳公园现场完工情况进行鉴定形成报告： 1、已完工程造价：125637104.01元。2、另行单列由法院裁定。2.1：工程量签证单，该部分原阳投资公司未签字，有桦港公司及监理公司签字：42829771.51元。2.2铺装石材争议工程：185134.11元。2.3：考评费：234993.02元。2.4：园区铺装石材厚度调差：-2143350.98元（原阳投资公司）和6393195.64元（桦港公司）。上述争议包括两部分石材。其中广场大范围内石材调差为-2131101.58元（原阳投资公司）和6362908.67元（桦港公司），园区西北角争议的超出公园设计红线以外的石材部分：-12249.4元（原阳投资公司）和30286.97元（桦港公司）。2.5：给排水设备间照明灯具、电线及自动报警系统、广场照明部分灯具，该部分清单报价中无，设计图纸有，现场已经施工：184433.38元。2.6：连廊照明,该部分清单、图纸上均无，现场有：413136.94元。2.7：单项中人材机调差：2815.44元。 另查明，本院（2018）豫07民终3566号民事判决，认定花艺公司、原阳投资公司、桦港公司之间合同关系中，桦港公司是案涉工程实际施工人身份。2014年3月21日，花艺公司为借款人、桦港公司为保证人、原阳投资公司为出借人，借款1000万元，利息月息一分五厘。该判决书书认定，花艺公司、桦港公司应向原阳投资公司共同偿还借款本金1000万元及利息，利息未月息一分五厘，从2014年3月21日至**为止。该判决书实际上并未履行。 一审法院认为，关于案涉施工合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定合同无效。因案涉工程涉及园林景观等设计、施工，桦港公司并无承包施工资质，桦港公司在投标开始前，借用花艺公司资质，由花艺公司参与投标、并由花艺公司与原阳投资公司签订案涉施工合同，因桦港公司、花艺公司违反建筑法的强制性禁止性规定，花艺公司与原阳投资公司签订的案涉施工合同应为无效合同。 关于应付工程款数额问题。考虑到案涉公园项目于2014年5月已经作为市政公园对外开放，原阳投资公司实际使用的情形，对造价应付工程款，可以参考合同约定的综合单价+可调差方式计价。案涉合同约定的争议方式中约定由政府财政评审决算价，但桦港公司、原阳投资公司至少从双方工作联系函显示的2014年5月19日开始，可以得知原阳投资公司实际上已经明知桦港公司为案涉项目的实际施工人。双方就竣工验收、决算发生争议，财政审计实际上无法推进，为此，形成诉讼通过鉴定方式确认工程造价。对于鉴定报告，双方在2021年5月19日庭审中均提出异议、争议，现结合鉴定报告中的已完工造价、争议造价分别评判如下： 一、已完工程造价：125637104.01元，应予采信鉴定报告该结论。该部分包含六项：园建工程、绿化工程、连廊、中心台部分、50mm石材改为30mm厚度石材扣除人材机费用、安装工程（包括给排水、20米直径球幕、喷泉系统、音视频系统、广场照明、广场照明圆柱屏）。 原阳投资公司认为，上述费用中，园建部分、绿化部分、连廊、中心地台部分，按照工程量清单中部分调差，在合同约定的5%范围内不调整，不超过15%部分不应调差，超过15%部分不认可。据此鉴定报告该部分分别多计算造价为：1257845.85元、179927.9元、232153.4元。人工调差部分不超过10%不用调整，超过10%以上部分按照10%计算，人工调整多计算297441.46元。材料价差未经其允许变更，不应调整。50mm石材改为30mm石材应扣除人材机费用2753499.4元。上述几项，鉴定报告多计价4720868.01元。 桦港公司对上述绿化工程鉴定报告认定7598558.17元有异议，认为其投标报价是1100多万，鉴定报告对该部分认定少了，追加绿化签订的部分未认定。 一审法院认为，对上述争议，需要结合鉴定报告中六项分项部分的内容，分别评述。1、园建工程、绿化公司、连廊、中心台阶、石材厚度，该部分计价由材料等计价、人工费用计价组成。双方合同专用条款23.3部分约定：合同单价调整因素，材料单价超过±5%时，按双方确定的市场价格进行调整。人工费用部分，双方合同中对此并未明确约定，发承包方也未签订补充合同约定。据此，根据豫建设标（2014）29号文规定：使用国有资金投资的项目，人工费指导价不计入计价风险范围，应该据实调整。故，鉴定机构根据综合单价报价清单结合招标文件中的清单，以及结合人工费用计算规则，对上述五项内容进行相应的结算鉴定，所计算出来的造价结论符合合同约定和计价规则，应当采用。2、安装工程。有六小项内容，给排水、球幕、喷泉系统、音视频系统、广场照明、圆柱屏。该部分费用，鉴定报告根据现场勘验笔录确认。除电力系统、增加两座LED双面屏及配套控制系统、圆柱屏、球幕整合系统等，以及增加工程量部分以外的其他已完工工程量，双方均认可投标工程量，按照项目综合单价合同约定、安装部分计价，直接采用投标报价予以认定结算造价125621454.7元，应予采信。原阳投资公司所称不超过15%部分不应调差，超过15%部分不认可，与合同专用23.3条款不符、与人工费用调差的规定不符，不予采信。桦港公司称绿化工程应按照投标报价1100多万认定，包含绿化追加部分，不予采信。理由：案涉公园项目在2015年5月供市民开放后，至2019年9月5日原阳住房和城乡建设局与河南农大春节景园林工程公司签订342余万元广场绿化提升项目合同。桦港公司称报价1100多万中包含追加绿化工程部分，该追加部分签证单为2014年1月17日签订的签证单，仅有监理签字，无原阳投资公司签字，尤其是附件中仅有树种数量，并无报价。至此，无法确定追加造价。无法确定该1100多万如何组成、实际施工树木等工程量。鉴定机构现场勘验时，桦港公司施工的树木与新栽植树木混同，现场勘验时，结合桦港公司图纸、投标文件、现场清点核对与桦港公司施工的树木，所计算出来的造价数额759余万元并无不当。 二、对单列费用，是否采用鉴定报告结论，分述如下： 1、工程量签证单费用42829771.51元。该费用鉴定报告分五项。1、建筑、铺装、绿化及其他签证单。2、城市雕塑签证单。3、安装部分签证单。4、增加LED双面屏签证单。5、喷泉、圆柱屏、LED屏、球幕整合系统。鉴定报告所作的签证单汇总表统计数额，实际上是根据桦港公司提交的签证单及结算书（二）统计表，直接核算所得。考虑到签证单仅有监理公司签字、**，并无原阳投资公司签字、**以及某些项目系隐蔽工程的情况，能否直接认定该部分的实际发生数额，需要结合现场勘验、签证单内容、其他证据综合分项认定。 具体为：园建部分，第一类：现场实际发生项目。（1）D区下沉广场及C区连廊增加304不锈钢护栏。签证单显示长度143米，单价550元每米。桦港公司第二次提交证据现场图片显示实际安装103米，共计56650元。该事实有签证单、现场图片、订购合同印证。（2）止车球及链条栏杆制作安装。签证单显示177个、1055元每个，**177个、185元每个，链条513米、85元每米，护罩1500元每个，共计263700元。并有订购合同印证。（3）雕塑两个。8866803.28元。有签证单、定做安装合同，原阳县人民政府会议纪要要求增加雕塑的决定。（4）城市雕塑基础、廉政建设增加项目、广场南北围挡外移。70万元。有签证单、订购合同、原阳县人民政府会议纪要印证。（5）广场东西两侧增加围挡。签证单报价1194995.69元，有订购合同、现场照片印证。第二类：根据证据能够确定发生项目。（1）黄河大道南侧树木移植，27棵法桐，3789.01元，有签证单、向原阳县城建局绿化办发函、结算书（二）统计表印证。（2）迎接省检查组增加施工项目签证单。331197.14元，有签证单及预算书、迎接检查公园修理项目时间节点印证。第三类：隐蔽工程。增加C区连廊过水、圆柱屏基础、大、小LED屏基础、音响基础。495535.91元。有现场LED屏、圆柱屏、音响等实物印证，结算书、签证单印证。其他项目仅有签证单，无其他证据佐证，不予认定。 安装部分。第一类：现场实际发生项目。喷泉、圆柱屏、LED双屏、音视屏项目、球幕整合系统。其中，音视屏显示系统整合清单，78.2万元，有工程量签证单、清单报价。LED屏整改为双屏方案审计、制作、安装费用，969669元。LED灯圆柱、球幕、LED大屏幕视屏显示系统整合费用，797400元。有签证单、订购合同书、现场照片为证。第二类：是否发生、隐蔽工程项目。桦港公司仅提交签证单，并无其他证据印证，无法核实工程造价。 以上二部分应付款数额为：14461740.03元。 2、铺装石材争议工程185134.11元。即公园西北角局部工程，该工程系最终确定的图纸红线以外的部分。该部分属于桦港公司开发商业地产的广场街道部分，虽然与公园广场直接相连，受益属于桦港公司，不应计算到原阳投资公司应付款中。 3、考评费234993.02元。该部分费用包括签证单部分中的未计算的签证单考评费。实际上，就是施工方分部分项工程施工完成后提出申请，让发包人或第三方进行验收考核的费用。因发包人原阳投资公司并未验收，也未由第三方实际验收，该部分费用实际上就没有发生。合同中对此也未约定的情况下，桦港公司也未提交证据其自行验收发生该费用，因此该费用不应计取。 4、园区铺装石材厚度调差部分，应当调减2131101.58元。鉴定报告该部分包括公园园区的石材和争议的前述广场西北角图纸红线以外的部分石材。因对西北角部分不予认定，在此不再采用该部分调差数额。仅对园区红线内部分石材调差进行如何采信分析。原阳投资公司主张石材厚度减少，费用应调减2131101.58元，该费用调减方法，系鉴定机构根据图纸及投标文件结合市场信息、市场询价方法予以调减，予以采信。桦港公司称石材厚度变薄但是石材硬度增强等理由，与常理不符，不予采信。 5、给排水设备间照明灯具、电线及自动报警系统、广场照明部分灯具184433.38元。该部分费用，桦港公司称招投标文件和合同中并未约定，属于增加工程量范围。桦港公司该费用按照结算报价计算所得，在2018年移交案涉项目管理权时，已经移交给原阳投资公司。原阳投资公司庭审中对此部分项目认可，但其认为在2018年移交管理权时，该部分费用已经支付，本案不应再重复计算造价。经审核，原阳投资公司提交的原阳公园管理权解除合同及附属证据，该组证据355万余元，主要是经审计后价格，主要是对桦港物业公司管理广场时发生的电费、水费、维修费、人员工资费用审计，证据中并未有显示支付该18万余元的关联证据，因此，对该部分费用，应计算入应付款项中。 6、连廊照明。该部分属于合同以外的，为增加夜空效果，增加的照明项目，实际确已发生。可以按照桦港公司提交结算书413136.94元认定。 7、单列项中的人材机调差2815.44元。该部分属于专用条款中已经约定的项目，应当据实调整，予以认定。 综上，应付工程款为：125637104.01元+14461740.03元-2131101.5元+184433.38元+413136.94元+2815.44元=138568128.22元。 关于已付工程款。现已查明支付14856万元。其中的借款实为预付工程款范畴，应将借款视为已付工程款认定。考虑到借款中桦港公司以花艺公司名义向原阳投资公司借款1000万元的判决并未实际履行，现原阳投资公司作为债权人主张该借款应在本案中作为已付款认定，对此可以在本案中一并处理，视为原阳投资公司已经支付桦港公司该笔工程款的情形。 关于桦港公司请求原阳投资公司、花艺公司承担支付工程款责任问题。正如上文所述，桦港公司提交证据并未充分证明其诉讼请求，故对其请求让原阳投资公司承担欠付工程款责任，不予支持。同时，对花艺公司请求承担付款责任，无事实和法律依据，不予支持。 关于诉讼费、鉴定费分担问题。桦港公司请求支付欠付工程款问题，因举证不能，无法认定除应付工程款1.38亿余元以外的部分，对其诉讼请求不予支持，诉讼费应自行承担。鉴定费140.5万元如何承担问题。因桦港公司、原阳投资公司对合同内应付工程款、变更增加项目应付工程款，双方均未达成审计结算，通过诉讼鉴定，已完工部分造价为1.25亿余元（1.25亿÷2.38亿×140.5万元=73.79万元），对应的鉴定费73.79万元，双方应该均担36.89万元。对于争议的其他项目造价鉴定费1385万元÷1.13亿元=12.2%×（140.5万元-73.79万元）=8.14万元，原阳投资公司负担，桦港公司负担58.57万元。综合后，桦港公司共负鉴定费95.48万元，原阳投资公司负担45.02万元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回桦港公司的诉讼请求。案件受理费513055元，桦港公司负担。鉴定费140.5万元，桦港公司负担95.48万元，原阳投资公司负担45.02万元。 本院二审期间，原阳投资公司向本院提交1、（2018）豫0725民初500号民事判决、（2018）豫0725民初498号民事判决、（2018）豫07民终3566号民事判决各一份；2、执行和解协议书一份；3、记账凭证及收据一组。桦港公司对原阳投资公司提交以上证据的真实性予以认可，本院对原阳投资公司提交的证据材料的真实性予以确认。对其证明力，本院将结合本案案件事实及当事人的证明目的综合进行评判。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明。原阳县投资公司于2018年2月向河南省原阳县人民法院起诉，以桦港公司、花艺公司、河南东辉置业有限公司为被告，要求桦港公司归还借款1750万元并支付利息1153.03万元，花艺公司对其中1300万元借款及利息承担连带保证责任，河南东辉置业有限公司对其中300万元借款及利息承担抵押担保责任。河南省原阳县人民法院于2018年5月18日作出（2018）豫0725民初500号民事判决，判令桦港公司偿还原阳投资公司借款本金1750万元及利息，共中1300万元从2014年元月28日起、150万元从2014年6月26日起、300万元从2015年6月4日起按月息一分五厘支付利息至款**之日。原阳县投资公司于2018年2月向河南省原阳县人民法院起诉，以桦港公司、花艺公司为被告，要求桦港公司归还借款1000万元及利息678.5万元，花艺公司承担连带保证责任。河南省原阳县人民法院于2018年6月26日作出（2018）豫0725民初498号民事判决，判令花艺公司、桦港公司偿还原阳投资公司借款本金1000万元及利息，利息从2014年3月21日起按月息一分五厘支付至**之日。花艺公司不服该判决上诉至河南省新乡市中级人民法院，该院作出（2018）豫07民终3566号民事判决，判令驳回上诉，维持原判。（2018）豫0725民初500号民事判决生效后，原阳投资公司向原阳县人民法院申请强制执行，执行过程中，原阳投资公司作为甲方、桦港公司作为乙方及担保方河南圣唐置业有限公司于2020年5月18日达成执行和解协议书，该执行和解协议书载明：经三方友好协商，达成如下执行和解协议：一、甲方同意乙方共分12个月分批履行完（2018）豫0725民初500号民事判决所确定的还款义务。具体期间为：1、2020年5月18日还款本金200万元；2、2020年6月18日还款本金100万元；3、2020年7月17日还款本金100万元；4、2020年8月18日还款本金100万元；5、2020年9月18日还款本金100万元；6、2020年10月18日还款本金100万元；7、2020年11月18日还款本金150万元；8、2020年12月18日还款本金150万元；9、2021年1月18日还款本金100万元；10、2021年2月18日还款本金100万元；11、2021年3月18日还款本金150万元；12、2021年4月18日还款本金150万元；13、2021年5月18日还款本金250万元及利息；二、在乙方将第一批约定的付款200万元转账至原阳县法院执行款专户后，甲方应在当日申请原阳县人民法院将乙方从最高法院失信被执行名单中撤销，并将甲方查封乙方名下的原阳县国用（2013）字第000044号土地撤封。三、丙方河南圣唐置业有限公司自愿为乙方的还款义务向甲方提供执行程序中的不可撤销连带责任保证。在本协议履行过程中如乙方违约，丙方自愿接受原阳县人民法院的强制执行措施。四、本案的执行费用95086元由乙方向原阳县人民法院缴纳。桦港公司依据该和解协议已履行向原阳投资公司支付了900万元。 围绕当事人上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：1、原阳投资公司、桦港公司、花艺公司三方法律关系应如何认定?桦港公司主张花艺公司承担付款责任,原阳投资公司在欠付工程款范围内承担责任,是否有事实和法律依据。2、原审关于工程欠款金额及利息的处理是否正确?3、原阳投资公司另案判决的借款2750万元,是否应一并在本案中予以处理?4、如果存在工程欠款的话,利息应否支付?利率标准及起算时间如何认定？ 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中引起民事纠纷的法律事实发生在民法典施行前,故应依照相关规定适用当时的法律、司法解释的规定。 围绕争议焦点，结合双方对证据的质证意见，本院综合分析评判如下： 一、关于本案三方法律关系如何认定及付款责任如何承担的问题。2013年7月18日，桦港公司、花艺公司签订原阳公园景观园林工程总包服务合同。根据该合同内容可见，该公同系因桦港公司不具备园林景观等设计、施工的承包施工资质，借用花艺公司的资质，双方约定由花艺公司参与投标、与原阳投资公司签订案涉施工合同、设立独立账户，由桦港公司以总包服务费的名义支付花艺公司管理费。桦港公司与花艺公司为借用资质的挂靠关系，涉案工程由桦港公司自行组织人员实际施工，双方不存在建设工程施工合同关系，花艺公司对桦港公司无支付工程款的义务。故对桦港公司要求花艺公司支付工程款的请求不予支持。 涉案原阳公园项目的发包方为原阳投资公司，根据查明的事实，2013年8月18日，原阳投资公司与花艺公司签订案涉工程施工合同书，花艺公司加盖公司印章，法定代表人***签字，合同显示委托代理人***。***系桦港公司法定代表人。另据原阳投资公司原审中提交的第三组证据中的工作联络函可知，从2014年5月19日至2018年10月8日止，原阳投资公司多次通过工作联络函督促接收单位桦港公司进行扫尾工程，以及要求尽快竣工、对绿化树枯死更换、台阶石材损坏脱落等整改。可见，原阳投资公司知道或应当知道桦港公司为涉案工程的实际施工人，本案系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，故原阳投资公司与桦港公司已成立事实上的建设工程施工合同关系，涉案工程款的支付责任，应由原阳投资公司承担。 关于涉案合同的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定合同无效。因案涉工程涉及园林景观等设计、施工，桦港公司并无承包施工资质，桦港公司在投标开始前，借用花艺公司资质，由花艺公司参与投标、并由花艺公司与原阳投资公司签订案涉施工合同，因桦港公司、花艺公司违反建筑法的强制性禁止性规定，花艺公司与原阳投资公司签订的案涉施工合同应为无效合同。 二、关于涉案工程欠款金额的认定问题。 关于变更签证的部分。出具的鉴定报告对工程量签证单费用42829771.51元进行了单列。该费用鉴定报告分五项。1、建筑、铺装、绿化及其他签证单。2、城市雕塑签证单。3、安装部分签证单。4、增加LED双面屏签证单。5、喷泉、圆柱屏、LED屏、球幕整合系统。签证单仅有监理公司签字、**，无原阳投资公司签字、**以及某些项目系隐蔽工程，原审法院结合现场勘验情况、签证单内容及其他证据对经勘查确已实际发生的签证单及有其它证据可以证明实际发生的签证单费用予以认定，对园建部分仅有签证单，无其他证据佐证，不予认定，对安装部分桦港公司仅提交签证单，并无其他证据印证，无法核实工程造价的隐蔽工程项目不予认定并无不当。桦港公司上诉称签证单有监理单位签字确认，应当推定原阳投资公司认可变更签证价款,对该变更签证部分的工程量均应予以确认不能成立，原阳投资公司称所有的变更签证均无原阳投资公司签字，系与监理串通的虚假单据亦不能成立。本院均不予支持。 对合同内绿化工程款的认定问题。案涉公园项目在2015年5月供市民开放后，至2019年9月5日原阳住房和城乡建设局与河南农大春节景园林工程公司签订342余万元广场绿化提升项目合同。桦港公司称报价1100多万中包含追加绿化工程部分，该追加部分签证单为2014年1月17日签订的签证单，仅有监理签字，无原阳投资公司签字，附件中仅有树种数量，并无报价。无法确定追加造价。无法确定该1100多万如何组成、实际施工树木等工程量。鉴定机构现场勘验时，桦港公司施工的树木与新栽植树木混同，现场勘验时，结合桦港公司图纸、投标文件、现场清点核对与桦港公司施工的树木，所计算出来的造价数额759余万元并无不当。桦港公司称绿化工程应按照投标报价1100多万认定，包含绿化追加部分的理由不能成立，本院不予支持。 三、关于原阳投资公司另案判决的借款2750万元作为已付工程款在本案中予以处理是否正确的问题。依据原阳投资公司提交的（2018）豫0725民初500号民事判决书、（2018）豫07民终3566号民事判决书，该二份判决为生效判决，对涉案2750万元款项认定为借款，（2018）豫0725民初500号民事判决判令：桦港公司偿还原阳投资公司借款本金1750万元及利息，共中1300万元从2014年元月28日起、150万元从2014年6月26日起、300万元从2015年6月4日起按月息一分五厘支付利息至款**之日。（2018）豫07民终3566号民事判决维持了（2018）豫0725民初498号民事判决，判令花艺公司、桦港公司偿还原阳投资公司借款本金1000万元及利息，利息从2014年3月21日起按月息一分五厘支付至**之日。该二份判决生效后，原阳投资公司向原阳县人民法院申请强制执行，执行过程中，原阳投资公司作为甲方、桦港公司作为乙方及担保方河南圣唐置业有限公司于2020年5月18日达成执行和解协议，桦港公司对该和解协议中约定的款项已履行向原阳投资公司支付900万元。首先，本案系建设工程施工合同关系，另案为民间借贷关系，在一审审理过程中，原阳投资公司并未明确表示愿意在本案中将借款冲抵欠付的工程款。其次，（2018）豫0725民初498号民事判决中的借款1000万元，系由花艺公司、桦港公司负共同偿还责任。再次，在双方达成的执行和解协议中，河南圣唐置业有限公司自愿为桦港公司的还款义务向原阳投资公司提供执行程序中的不可撤销连带责任保证。在本协议履行过程中如桦港公司违约，河南圣唐置业有限公司自愿接受原阳县人民法院的强制执行措施。最后，另案二份判决中，不仅涉及本金2750万元，本金在双方达成执行和解协议后桦港公司已向原阳投资公司支付了900万元，且有按月息一分五厘支付利息及如未按判决指定期间履行，应加倍支付迟延履行期间的债务利息，原审在未查明以上事实的情况下，即判决将该借款2750万元作为预付工程款予以冲抵不当，本院予以纠正。故本案应付工程款为138568128.22元，已付工程款应为12106万元，欠付工程款为17508128.22元，原阳投资公司应向桦港公司支付。 四、关于利息问题。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案建设工程施工合同虽为无效合同，工程价款利息并非违约金而系法定孳息，桦港公司基于其工程款请求权有权主张利息损失，对桦港公司请求支付利息的请求予以支持。2014年5月1日，桦港公司将涉案项目实际交付原阳投资公司。故本案原阳投资公司欠付工程款的利息应从2014年5月1日起算。因桦港公司与原阳投资公司并未约定利息标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 综上所述，原阳投资公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省新乡市中级人民法院（2020）豫07民初18号民事判决； 二、原阳县投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付新乡桦港置业有限公司工程款17508128.22元及利息（利息以17508128.22元为基数自2014年5月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日至偿付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回新乡桦港置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费513055元，由新乡桦港置业有限公司负担417750元，原阳县投资有限公司负担95305元。鉴定费1405000元，桦港公司负担954800元，原阳投资公司负担450200元。二审案件受理费434131.16元，由新乡桦港置业有限公司负担317727.2元，原阳县投资有限公司负担116403.96元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年四月十三日 书记员　　杨　丹