鄢陵县花艺绿化工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫08民终2223号

上诉人(原审被告)：鄢陵县花艺绿化工程有限公司。住所地：鄢陵县乾明寺路****号。

委托诉讼代理人：***，河南***律师事务所律师。

法定代表人：**初，董事长。

委托诉讼代理人：***，女，1989年1月29日出生，汉族，住鄢陵县。系该公司员工。

被上诉人(原审原告)：***，男，1965年7月13日出生，汉族，住获嘉县。

委托诉讼代理人：***，修武县贤法律服务所法律工作者。

原审被告：修武县住房和城乡建设局。住所地：修武县新兴街***号。

法定代表人：***，局长。

委托诉讼代理人：***，河南金研律师事务所律师。

原审被告：***，男，1983年10月30日生，汉族，住修武县。

上诉人鄢陵县花艺绿化工程有限公司（以下简称鄢陵绿化公司）因与被上诉人***及原审被告修武县住房和城乡建设局（以下简称修武县住建局）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2018）豫08***民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鄢陵绿化公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审被告修武县住建局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鄢陵绿化公司上诉请求：依法撤销河南省修武县人民法院（2018）豫08***民初278号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，部分事实认定错误。1、原审认定该合同工程量包括合同内工程量和工程款500万元及合同外业主追加工程量，以双方结算为准，构成曲解事实。***提交的《二期一标土建劳务合同》第三条明确约定：土建工程总造价以业主修武县住建局认可的实际工程量结算，施工过程中如环境出现增减，按业主审计结算为准。2、2012年2月14日，上诉人与***、***签署的是三方承诺书，而不是付款协议书，按照承诺书第三条的约定，应为附条件的民事法律行为，只有在乙、丙在场，且对支付方式及比例达成一致的情况下，甲方才能直接向丙方付款。3、2011年12月10日，宁城公园二期一标工程经验收后，工程量及工程总造价均未显示有增减，且修武县住建局也在庭审中认可工程无增减，故***所诉的增加的工程量造价为***49878元缺乏依据。2017年10月11日的追加工程款结算违反劳务合同，且没有当地住建局、财政局、上诉人认可情况下的双方结算，对上诉人不产生法律效力。4、修武县人民法院（2012）修民二初字第363号民事判决书和修武县人民法院（2016）豫08***民初1002号民事判决书均判决上述承担连带责任没有事实和法律依据，是错误的。5、修武县人民法院（2017）豫08***民初842号民事判决书已经查明修武县住建局支付上诉人工程款1390万元，上诉人已付***1332万元，一审法院对已付上诉人的1390万元予以认定，而对上诉人支付***的1332万元不予认定，前后不一致。假如存在***4万元，加上合同外500万元工程款，共计1114万元，上诉人已支付***1332万元，已经支付完毕。6、根据合同相对性原则，上诉人不是本案适格被告，不应当承担任何责任，在转包合同无效的情况下，上诉人不应当承担连带责任。7、根据建设工程施工合同第47条，双方没有结算，没有审计确认，***合同外工程量的存在与否，无法确认。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，但这些规定都是在合同合法有效的前提下进行适用，在合同无效情况下不能适用。并且，原审就上诉人应否承担连带责任的原因及理由没有论证，含糊其辞，判令上诉人承担连带责任，实属适用法律错误。

***辩称，一、一审认定，修武县住建局将宁城公园二期一标发包给鄢陵绿化公司，鄢陵绿化公司转包给***，***将其大部分工程由***施工，***支付一审原告劳务费即工程款，因而书面确认“***所干工程由我签字确认的为准”。一审时，双方当事人对此均无异议，故一审予以确认。至于上诉人以合同约定“土建工程总造价以业主修武县住建局认可的工程量结算”的抗辩理由，本案***施工的工程不是鄢陵绿化公司与修武县住建局承包合同的全部工程，根据合同相对性原则，上诉人的此项抗辩不能成立。二、一审法院查明，修武县住建局已支付鄢陵绿化公司工程款1390元，鄢陵绿化公司支付***工程款1332万元，***拖欠***工程款***49878.8元。鄢陵绿化公司未按照2012年2月14日承诺书的约定支付***款项，因此，原审判决上诉人应承担***未付***工程的责任，有事实和法律依据。三、上诉人和修武县住建局的工程施工合同与***和***之间的劳务合同是两个不同的合同，两者之间没有关联，***诉***拖欠劳务费的依据是双方的合同，***自认拖欠***工程款的数额，鄢陵绿化公司与修武县住建局的合同工程有无增减，是否结算，没有关系。四、原审依据修武县人民法院（2012）修民二初字第363号民事判决书查明的事实，依法判决，于法有据，应予支持。

修武县住建局述称，根据合同修武县住建局仅针对鄢陵绿化公司结算。***与***的结算和修武县住建局无关。一审判决驳回***对修武县住建局的诉讼请求，各方当事人均无异议，请维持一审判决第二项。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告***支付原告拖欠工资、工程款***43806.80元及违约金（从2012年10月30日算至实际还款日，按年息18％计算）；2、依法判令被告鄢陵绿化公司承担以上款项的连带给付责任；3、诉讼及其它费用由二被告承担。工程款主要系民工工资，申请追加修武县住建局为本案被告承担共同还款责任

一审法院认定事实：2010年12月15日，修武县住建局与鄢陵绿化公司签订《承包协议书》，修武县住建局将修武县宁城公园二期工程施工《第一标段》（以下简称“二期一标”）发包给鄢陵绿化公司，鄢陵绿化公司将二期一标工程转包给被告***。2011年10月15日，被告***将该工程土建部分包括沥青路和灯线电路工程承包给***，该合同工程量包括合同内工程量和工程款500万元及合同外业主追加工程量，以双方结算为准。2012年2月24日，原告***与被告鄢陵绿化公司签订付款协议，内容如下：甲方为鄢陵绿化公司，乙方为***，丙方为***，1、根据工程款的支付进度，自本合同签订之日起，合同款的支付事宜统一经过公司账户，由公司根据乙方、丙方所干的工程量折算的合同金额按比例支付。2、自本合同签订之日起，所有剩余工程款必须经过甲方公户。3、工程款进甲方账户后，甲方通知乙方、丙方全部人员在场，经乙方、丙方人员同意支付方式及比例后支付到乙方、丙方所指定账户。4、因乙方不能到场，乙方于2012年2月12日所签订的承诺书作为附件视同签字2012年8月30日，二期一标工程进行了竣工验收。2012***，原告起诉请求判令：1、三被告连带支付拖欠原告的工程款2999500元及追加拖欠利息20万元，2、本案诉讼费及其他费用由三被告承担。2013年12月12日，修武县人民法院作出（2012）修民二初字第363号民事判决书。2017年7月26日，修武县人民法院作出（2016）豫08***民初1002号民事判决书，对原告***与被告***、鄢陵绿化公司、修武县住建局合同内的工程款项及相关损失作出判决。截止2015年5月8日修武县住建局向鄢陵绿化公司结算了13900000元。2017年10月10日，原告***与被告***对追加工程量进行结算，被告***应支付原告***追加工程量款项***49878.8元为本案事实。

一审认为，原告***与被告***之间签订了建筑工程合同，违反相关法律规定，属于无效合同，但该工程经竣工验收合格，被告***就应按照双方约定支付原告相应的工程款，并承担给原告造成的损失。被告鄢陵绿化公司作为被告***的发包方，承诺工程款进入自己账户后，按约直接将属于原告的工程款支付给原告，修武县住建局已支付被告鄢陵绿化公司工程款13900000元，被告鄢陵绿化公司在庭审中称已支付***工程款13320***0元，鄢陵绿化公司应承担被告***向原告***支付工程款的连带责任。二被告对自己的债务人怠于行使债权请求权不能对抗原告请求二被告履行债务的诉请。本案中，被告***于2017年10月10日对原告***所干的工程量及工程款***49878.8元予以确认，根据双方于2011年10月15日签订的合同，该款应于2012年10月30日履行，故原告的诉讼请求该院予以支持。因被告***未按规定到庭参加诉讼，其与原告之间的其他纠纷可另案起诉。原审判决:一、被告***于本判决生效后十五日内支付原告工程款***43806.8元，赔偿因迟延支付工程款给原告造成的利息损失（从2012年11月1日起按年息18％计算至实际还款之日止）。二、被告鄢陵县花艺绿化工程有限公司对以上述款项承担连带给付责任。被告***、鄢陵县花艺绿化工程有限公司如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告***要求被告修武县住房和城乡建设局承担连带支付责任的诉讼请求。该院受理费27503元，由被告***、鄢陵绿化公司承担。暂由原告垫付，被告***、鄢陵绿化公司于该判决生效后十五日内径付原告款27503元。

本院经审理查明的案件事实除与一审相同外，另查明，河南省修武县人民法院（2017）豫08***民初842号民事判决书载明：修武县住建局将修武县宁城公园二期绿化工程施工《第一标段》发包给鄢陵绿化公司的合同价款为14785454.30元，修武县住建局向鄢陵公司结算了13900000元，鄢陵绿化公司已支付***工程款13320***0元。

本院认为，本案争议的焦点问题是：鄢陵绿化公司对***诉称的***43806.8元工程款及利息是否应当承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案修武县住建局将修武县宁城公园二期绿化工程施工《第一标段》发包给了鄢陵绿化公司，鄢陵绿化公司将上述工程转包给了***，***将上述工程中的土建部分（包括沥青路和灯线电路工程）承包给了***；工程结束后，除了***已支付的2000200元工程款外，***先后起诉至人民法院，两次主张欠付工程款数额共计9143306.8元（2999500元+***43806.8元=9143306.8元），但是鄢陵绿化公司已支付***工程款13320***0元，该数额已经超出2000200元与9143306.8元之和，因此，鄢陵绿化公司不存在欠付工程款的情形，依据上述法律规定，应驳回***要求鄢陵绿化公司承担连带责任的诉讼请求，一审判决鄢陵绿化公司对***诉称的***43806.8元工程款及利息应当承担连带清偿责任不当，本院依法予以纠正。

综上所述，鄢陵绿化公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决部分事实认定不清，部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持河南省修武县人民法院（2018）豫08***民初278号民事判决第一、三项；

二、撤销河南省修武县人民法院（2018）豫08***民初278号民事判决第二项；

三、驳回***要求鄢陵县花艺绿化工程有限公司承担连带责任的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27503元，由***承担13751元、***承担13752元。二审案件受理费27503元，由***承担13751元、***承担13752元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员毕***

二〇一八年九月二十五日

书记员*颖