某某、河南恒春市政园林工程有限公司返还原物纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫10民终1811号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年2月17日出生，住许昌市魏都区。

委托代理人：贾风玲，河南烟城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南恒春市政园林工程有限公司，地址，鄢陵县城人民路中段北建安公司三楼。

法定代表人：张会丽，该公司经理。

委托代理人：张广辉，男，1985年6月24日，汉族，住河南省平顶山市新华区，系该公司员工。

被上诉人（原审第三人）：鄢陵县花艺绿化工程有限公司，住鄢陵县陈化店镇电子商务大楼。

法定代表人：郑红初，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李亚平，该公司职工。

上诉人***因与被上诉人河南恒春市政园林工程有限公司(以下简称恒春公司)、鄢陵县花艺绿化工程有限公司（以下简称花艺公司）返还财产纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2017）豫1024民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人***的委托诉讼代理人贾风玲，被上诉人恒春公司的委托诉讼代理人张广辉，被上诉人花艺公司的委托诉讼代理人李亚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：依法撤销一审判决，公正裁决。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：***是涉案工程的实际施工人，花艺公司作为实际中标人在得到标书的第二天将该标以90万元的价格卖给刘丙俊，刘丙俊又以150万元的价格卖给了***；***是履约保证军的实际付款人，享有要求退回该款的权利；***持有履约保证金的收据，后发现该收据原件丢失，即在忻州日报登遗失声明，发包方据此将保证金退还给了恒春公司；一审置真正的合同履行人、实际施工人、履约保证金的实际支付人于不顾，将争议款项判给花艺公司没有依据。履约保证金具有担保性质，目的是为了促进施工单位完全履约，应付给***。

被上诉人恒春公司辩称，请求法院查明事实依法判决。

被上诉人花艺公司辩称，一、首先对于***的实际施工人身份，我方并不否认，但该身份不能证明其交纳了保证金。二、***向刘丙俊所支付的90万元是购买工程施工权的价款，而并非支付了履约保证金，且***与刘丙俊也未约定该90万中含有该工程履约保证金。三、***所说的保证金收据丢失，实属虚构，因为其根本就没有这个收据，案涉工程的保证金收据是在我方手中，***利用登报挂失声明提起虚假诉讼。四、我方支付履约保证金的时间是2012年4月11日，早于***打款给刘丙俊90万的时间（2012年4月15日）。五、法律适用并无不当。该工程现在已完工，且交付使用，对于已履行完毕的工程，并不适用招投标法，退一万步讲，即使适用招投标法46条，也是在“中标人”不履行时。而本案中，答辩人其真实属性也应列为实际施工人。综上所述，我方要求法庭驳回原告上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请依法判决被告河南恒春市政园林工程有限公司退还建筑工程质量保证金455932元；2.诉讼费用由被告河南恒春市政园林工程有限公司承担。

一审法院认定事实：2012年，第三人鄢陵县花艺绿化工程有限公司借用被告河南恒春市政园林工程有限公司的名义取得了忻州市环城高速公路绿化二标段项目工程的建设施工权。2012年4月11日，该公司通过郑红平个人账户向被告河南恒春市政园林工程有限公司的银行账户（24×××79）转账支付工程质量履约保证金455920元，同日，被告河南恒春市政园林工程有限公司将上述款项转至忻州市环城高速公路建设管理处账号。河南恒春市政园林工程有限公司将工程质量保证金收据转交给鄢陵县花艺绿化工程有限公司。鄢陵县花艺绿化工程有限公司将中标工程转包给刘丙俊。2015年12月19日，***在忻州日报刊登了该工程质量履约保证金收据遗失证明。2015年11月23日，被告河南恒春市政园林工程有限公司与原告***补签了协议书。该协议确定***为忻州市环城绿化工程LH2标段直接负责人。后工程发包方将该保证金退还至被告河南恒春市政园林工程有限公司。现该保证金存放于被告河南恒春市政园林工程有限公司。

一审法院认为：原告***提供的***与河南恒春市政园林工程有限公司签订的协议书、第三人鄢陵县花艺绿化工程有限公司收取刘丙俊90万元收据复印件及在忻州日报刊登履约保证金收据遗失的声明，均没有显示工程质量履约保证金由原告***交纳且应该返还***。其要求被告河南恒春市政园林工程有限公司返还工程质量履约保证金，没有证据证明，缺乏事实根据。原告***虽与河南恒春市政园林工程有限公司补签了协议书，约定其为工程的负责人，但工程质量履约保证金，不是应付的工程款，其请求被告河南恒春市政园林工程有限公司返还工程质量保证金于法无据，故其诉讼请求不予支持。忻州市环城高速公路绿化二标段项目工程第三人鄢陵县花艺绿化工程有限公司以被告河南恒春市政园林工程有限公司的名义中标后，第三人鄢陵县花艺绿化工程有限公司是工程质量履约保证金的实际交纳者，该保证金现甲方已退还给被告河南恒春市政园林工程有限公司的公司，被告河南恒春市政园林工程有限公司应将此款返还第三人鄢陵县花艺绿化工程有限公司，第三人鄢陵县花艺绿化工程有限公司的请求应予以支持，其他诉讼请求与查证事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十九条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南恒春市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还第三人鄢陵县花艺绿化工程有限公司履约保证金455920元。二、驳回原告***的诉讼请求；驳回第三人鄢陵县花艺绿化工程有限公司的其他诉讼请求。三、案件受理费8139元，由原告***负担4069.5元，被告河南恒春市政园林工程有限公司负担4069.5元。

二审期间上诉人***提供移交表，证明：现在上诉人还在施工和办理工程的移交和验收的手续。

被上诉人恒春公司不发表质证意见。

花艺公司质证意见为：该证据只能证明上诉人是整个工程实际施工人，与本案无关。

本院经审查后认为：该证据与是否应退还给上诉人履约保证金之间不具有关联性，本院不予采信。

被上诉人花艺公司提供收款收据一份，证明：一审提供的是复印件，二审带来了履约保证金收据的原件。上诉人所称收据丢失不实，上诉人登报声明属虚假诉讼。

被上诉人恒春公司质证意见：是事实。

上诉人***质证意见：收据属实，真实性无异议。证明目的有异议，确实是花艺以恒春名义中标的，花艺就根据发包方要求必须现交保证金，花艺就把履约保证金就先给了恒春，然后以恒春名义交给了发包方。标书是2012.2.14日中标，第二天卖给了刘炳军。后又被卖给了上诉人，上诉人不仅花了90万元，还给刘炳军了60万元。退保证金时候找不到才登了报。

经本院审查后认为：对该证据的真实性予以确认。

二审经查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，关于一审驳回上诉人关于退还工程保证金455932元的诉讼请求是否正确的问题，因涉案工程的保证金在工程中标后，是由第三人花艺公司交纳，且第三人至今还持有交纳保证金的原始收据。故，上诉人请求退还给他保证金的理由，缺乏证据予以支持，一审没有支持其主张并无不当。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费4069.5元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨天兰

审判员　　蒋家康

审判员　　刘　兵

二〇一八年六月二十七日

书记员　　付艳娜

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口