湖南建工集团有限公司、恒润集团有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀11民终545号

上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市新区芙蓉南路一段788号，统一社会信用代码：9143000018376036XT。

法定代表人：叶新平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘小舟，男，汉族，1974年10月10日，住址长沙市雨花区，系公司员工。

委托诉讼代理人：陈巍，湖南湘达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：恒润集团有限公司，住所地河北省枣强县富强北大街188号，统一社会信用代码：91131121734341656U。

法定代表人：宋建国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹兰华，男，汉族，1967年3月10日出生，住河北省衡水市景县，系公司员工。

委托诉讼代理人：张新宝，河北畅杰律师事务所律师。

上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称：湖南建工集团公司）因与被上诉人恒润集团有限公司（以下简称：恒润集团公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省枣强县人民法院（2018）冀1121民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南建工集团公司委托诉讼代理人刘小舟、陈巍，被上诉人恒润集团公司委托诉讼代理人曹兰华、张新宝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

湖南建工集团有限公司上诉请求：依法撤销河北省枣强县人民法院（2018）冀1121民初799号民事判决第二项（湖南建工集团有限公司给付恒润集团有限公司被拒收定作物损失712077元及利息）；并依法改判驳回被上诉人第二、三项的诉讼请求,本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、依法撤销河北省枣强县人民法院（2018）冀1121民初799号民事判决第二项（湖南建工集团有限公司给付恒润集团有限公司被拒收定作物损失712077元及利息）；并依法改判驳回被上诉人第二、三项的诉讼请求；本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。一、上诉人与被上诉人于2012年6月17日签订的《恒润集团有限公司产品加工定做合同》（以下简称加工定做合同）第一条就产品数量约定“管道、管件及现场糊制以现场实际发生量为准”。在上诉人没有下达订单的前提下，被上诉人所生产的且没有交付至上诉人施工现场的660米玻璃钢04管道并非加工定做合同中的定作物，系被上诉人的单方行为，与上诉人无关，因此，一审法院认定该660米玻璃钢管道由上诉人承担损失责任没有任何的事实及法律依据。1、根据加工定做合同的约定以及双方已实际发生交易的事实，双方定作物的数量系加工定做合同签订后以上诉人向被上诉人下达的订单以及被上诉人实际交付至上诉人施工现场的数量予以确认。加工定做合同第一条就产品数量约定“管道、管件及现场湖制以现场实际发生量为准”，证明双方在签订加工定做合同时并没有对定作物的数量予以确认，双方定作物的数量以被上诉人实际交付至上诉人施工现场的数量予以确认。同时，被上诉人在一审中陈述，根据双方每次的交易习惯，被上诉人在接到上诉人的通知后才生产制作定作物（一审庭审笔录第7页）。据此证明，加工定做合同签订后双方就每批次定做物的生产数量需由上诉人向被上诉人下单通知，而非由被上诉人单方依据加工定做合同中暂定的定作物数量进行生产。2、被上诉人所生产的且没有交付至上诉人施工现场的660米玻璃钢管道，上诉人没有以任何形式向被上诉人下单通知其生产，被上诉人也未提供任何证据证明该660米玻璃钢管道系上诉人向其下单通知生产。因此，被上诉人所生产的且没有交付至上诉人施工现场的660米玻璃钢管道并非加工定做合同中的定作物，系被上诉人的单方行为，与上诉人无关，应当由被上诉人承担其单方行为的全部责任。二、被上诉人单方生产的660（55根）米玻璃钢管道中348（29根）米系被上诉人保管不善造成的损坏、灭失，该348（29根》米玻璃钢管道的全部损失669262元（包括原价值483720元；报废后的处理费用185542元）应当由被上诉人承担。一审法院认定该部分损失中的656464元由上诉人承担没有任何的事实及法律依据。1、被上诉人无论系自产还是系为上诉人生产定做物，均应对其生产的产品负有妥善保管的义务，因其保管不善造成的毁损、灭失，应当承担全部的损失责任。被上诉人单方生产的660（55根）米玻璃钢管道中有312（26根）米玻璃钢管道放置于室内仓库，该312（26根）米玻璃钢管道经鉴定具有完整的利用价值，由此证明，被上诉人生产的玻璃钢管道并非因存放时间的长短而自然导致其毁损、灭失，玻璃钢管道经妥善保管后完全能够保存其原有的利用价值。而被上诉人将其中32（27根）玻璃钢管道长时间堆督在露天场地上，且没有采取其他任何有效的保存措施，是导致该32（27根）玻璃钢管道毁损、灭失的直接原因，同时，被上诉人作为在2001年成立且注册资金达2亿元的建筑产品生产大企业，其有能力一次生产660（55根）米数量的玻璃钢管道就应当具备妥善保管该数量产品的能力。因此，被上诉人依法应当对其保管不善造成32（27根）玻璃钢管道的毁损、灭失承担全部损失责任。因（被上诉人保管不善造成的34829根）4892米玻璃钢管道毁损、灭失的全部损失669262元应由其全部承担，一审法院仅认定其中12796元由被上诉人承担明显错误。该348（29根）米玻璃钢管道的原有价值为：348米X1390元/米=483720元；经鉴定报废后的处理费为185542元，以上损失共计669262元应当由被上诉人全部承担。而一审法院仅认定其中放置于室内仓库由被上诉人人为损毁的24（2根》米玻璃钢管道由被上诉承担损失，且认定被上诉承担的损失仅为报废处理费：185542元X2/29=12796元，而没有认定玻璃钢管道的原价值损失，因此，一审法院的认定明显错误。三、根据加工定做合同的约定，被上诉人所供定作物的价格包含汽运送至上诉人施工场地的运输费，而被上诉人单方生产的660（55根》米玻璃钢管道均至今存放在被上诉人处，并未发生由被上诉人承担的运输费。因此，假使依据一审法院的事实认定。该660（55根）米玻璃钢管道的损失也应当减去从被上诉人处（枣强县）汽运至上诉人施工场地（长沙市》的运输费用。四、一审法院认定被上诉人单方生产的660（55根》米玻璃钢管道损失的同时认定对该损失计算孳息即利息，没有任何的事实及法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。。

恒润集团有限公司答辩称，湖南建工集团有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

恒润集团有限公司向一审法院起诉请求：恒润集团向本院提出请求：一、判令被告给付拖欠原告的定作物价款1519436.48元及利息339073元（按合同约定的付款节点计算至2018年7月15日），以及自2018年7月16日至付清之日的利息（以1519436.48元为基数，按年利率4.75%计算）；二、赔偿原告已制作的定作物损失724873元及利息（以724873元为基数，自2016年6月6日起至付清之日止，按年利率4.75%计算）；三、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原、被告于2012年6月17日签订玻璃钢夹沙管道、管件及糊制的加工定做合同（合同编号HR201206-GD01），合同就付款期限约定“分批付款，到货后5日内付该批货款的80%，余款在下批货物到后5日内付清。当年所供货物的余款要在本年年底前付清”。被告按照合同对定作物的特殊要求向原告提供了图纸。合同签订后，原告按照合同约定和图纸要求对定作物进行制作并分批将定作物运至工程现场，并对部分定作物进行现场糊制。自2012年7月至2015年12月期间，原告所供定作物及糊制情况：1.玻璃钢夹砂管道117根，数量1110米，价款1545840元；2.管件14根重量11191.5KG价款268596元；3.现场糊制重量4375.02公斤，价款105000.48元。以上定作物总价款1919436.48元。原告举证如下：证据一、2012年6月17日签订的《产品加工定做合同》一份。用于证实双方出于真实的意思表示订立该合同，明确了双方的权利义务关系，该合同成立且有效；证据二、2015年12月18日被告签章《工程验收书》一份。证明：原告向被告交付定作物玻璃钢夹砂管道具体如下：刚度15000的816米，1390元/米*8161米=1134240元、刚度10000的294米，1400元/米*294米=411600元（利息计算见附单）；证据三、有被告签章的《恒润集团产品发货清单》14张(2012年6月25日-2015年12月10日）。证明：原告向被告交付定作物管件11191.5kg，24元/kg，价款计：268596元；证据四、《工程现场糊口验收证书》5张(2014年11月18日---2015年12月18日），证明：原告在被告工地现场交付定作物4375.02kg24元/kg,计：10000.48元。以上三项本金合计：1919436.48元，（利息计算见附单）;证据五、《用户反馈意见》一份，证明被告认可原告交付的定作物符合合同要求，质量合格，原告全面履行了合同义务。

另，被告对原告制作完成了的660米玻璃钢管道（刚度15000SN）未履行通知交货义务，被告拒收该部分定作物给原告造成的损失经评估价格为724873元（660米管道价款917400元-残值378069元+无害处理费用185542元=724873元），有苏州华碧微科检测技术有限公司出具的《价格评估结论书》、催告函两份及时间为2016年6月6日、2017年3月12日的邮政快递单两份，2016年6月6日原告向被告发送催告函的电子邮箱截图一张，证明原告向被告催要定作物价款及通知被告发货的事实。被告拒收定作物，给原告造成经济损失724873元。

再者，2014年1月19日，长沙市排水有限责任公司向原告出具担保函，对被告应支付给原告的价款承担连带担保责任，但该公司并未履行担保责任，原告保留向其主张承担担保责任的权利。

一审法院认定事实：原、被告于2012年6月17日，签订玻璃钢夹沙管道、管件及糊制的加工定作合同（合同编号HR201206-GD01）。合同就付款期限约定“分批付款，到货后5日内付该批货款的80%，余款在下批货物到后5日内付清。当年所供货物的余款要在本年年底前付清”。合同签订后原告向被告交付定作物价款总计1919436.48元，被告已给付40万元，尚欠1519436.48元未付。双方就逾期付款利息的计算方式达成一致：按年利率4.75%计息。截止到2018年7月15日，利息为339073元。

另：被告拒收原告已制作的定作物600米玻璃钢管道（刚度15000SN），经苏州华碧微科检测技术有限公司出具的苏华碧（2018）价评字第53号《价格评估结论书》鉴定，该定作物中有29根管道（放置于露天场所的27根和放于室内仓库被切断的一根及被做过静水压实验的一根）作为固体废料作无害化处理的费用为185542元，26根放置于仓库内的玻璃钢管道的残值为人民币378069元。该鉴定费为38500元。原、被告一致认可是以电话通知的方式确定定作物的订单。原告提交有向被告寄送催告函的邮件存根及发送电子催告函的电子邮箱截图。

一审法院认为，原、被告之间签订的加工定作合同是双方真实意思表示，不违背法律规定，应受法律保护。原告依约向被告交付了定作物，被告理应按照规定及时向原告付款。原告为被告加工定作物的行为是一种持续行为，从2012年持续到2015年，且系履行的同一合同。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：当事人约定同一债务分期履行，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算，故被告辩称的2012年和2014年未付价款已超过诉讼时效之说没有法律依据。原被告一直同意逾期付款的利息按照年利率4.75%计算，符合法律规定，本院予以支持。原告提交的两次邮寄催告函存根及电子邮件电脑截屏，足以证明被告拒收原告加工的定作物的事实，被告应依法承担据此给原告造成的损失。因定作物体积较大，全部存放在室内属强人所难，故被告辩称的室外存放的定作物损失及无害化处理费用由原告自行承担的观点不予支持。存放于室内遭毁损的两根管道的损失应由原告自负。被告应承担的拒收定作物给原告造成的损失为724873元减去两根管道的处理费用，即：724873元-185542元*2/29=712077元。综上所述，原告要求被告1519436.48元及利息339073元（按合同约定的付款节点计算至2018年7月15日），及自2018年7月16日至付清之日之后的利息（以1519436.48元为基数，按年利率4.75%计算），以及给付因被告拒收定作物造成的损失及利息（自2016年6月6日起至付清之日止，按年利率4.75%计算）的请求，有证据支持，于法有据，本院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十三条的规定，判决如下：

一、被告湖南建工集团有限公司自本判决生效之日起五日内给付原告恒润集团有限公司已交付定作物价款1519436.48元及至2018年7月15日逾期付款利息339073元，以及自2018年7月16日至付清之日之后的利息（以1519436.48元为基数，按年利率4.75%计算）；

二、被告湖南建工集团有限公司给付原告恒润集团有限公司被拒收定作物的损失712077元及利息（以712077元为基数，自2016年6月6日起至付清之日止，按年利率4.75%计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29086元，鉴定费38500元，两项计67586元由被告湖南建工集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与原审认定基本一致。

本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的加工定作合同，是双方真实的意思表示，应当依约履行各自的义务，关于涉案的定作物660米玻璃钢管道（刚度15000SN）是否为上诉人通知订单后生产问题，定做合同约定被上诉人向上诉人交付定作物玻璃钢夹砂管道刚度15000的1600米（现场实际履行816米），根据双方认可的加工订单的履行方式均为上诉人电话下达通知后生产，虽然被上诉人没有证据证明其定制的660米玻璃钢管道是在收到通知后所生产，但上诉人除认可已经验收的816米管道通知方式外，没有提交证据证明其对合同载明定制的剩余部分784米，已作出不再定做生产的处置通知，根据双方的交易习惯和合同约定加工管道标的数没有变更的事实，结合被上诉人于2016年6月6日和2017年3月12日发给上诉人的两份交付催告函，因其没有及时回复造成损失扩大，被上诉人所抗辩是上诉人下达通知后才加工的理由具有高度的盖然性，被上诉人已完成自己的举证责任。上诉人主张是被上诉人的单方行为，应当由被上诉人承担其全部责任，不予采信。关于放置于室内仓库损毁的24（2根）米玻璃钢管道，是否应由被上诉人承担原价值损失问题。根据苏州华碧微科检测技术有限公司出具的苏华碧（2018）价评字第53号《价格评估结论书》鉴定，定作物中放置于室内仓库被切断的一根及被做过静水压实验的一根，原审认定被上诉承担的损失仅为报废处理费185542元X2/29=12796元，因现场被切断的一根和被做过静水压实验的一根玻璃钢管道，定作物的完整性和专门性已丧失，且被上诉人没有证据证明是何时、何种原因所致损，上诉人主张在玻璃钢管道的定作物在24米原价值中扣减，应予支持。关于加工定做合同的约定，被上诉人所供定作物的价格包含汽运送至上诉人施工场地的运输费。被上诉人所定制生产的660（55根）米玻璃钢管道均至今存放在被上诉人处，应当减去从被上诉人处（枣强县）汽运至上诉人施工场地（长沙市）的运输费用问题。根据已查明的事实，双方没有争议交付定作物的时间持续在2012年至2015年，交付定作物期间，双方没有约定运输方式和运输工具的每次吨位，实际上是对被上诉人交付定作物时所产生费用（含运费）不可调整的限制，利于明确双方的权利义务。上诉人主张将未交付的660米扣减运费损失，其主张符合双方的合同约定，但无法在整个合同中列出独立计算运费的所占比例，因上诉人未及时履行通知交付定作物义务，且造成被上诉人的仓储等管理成本增加，原审中上诉人也未提出运费抗辩，属于二审中新增加的反诉主张，根据相关法律规定，上诉人的主张不予审理。

综上所述，湖南建工集团有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但管道损失计算有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河北省枣强县人民法院（2018）冀1121民初799号民事判决第一项；

二、撤销河北省枣强县人民法院（2018）冀1121民初799号民事判决第二项，变更为，上诉人湖南建工集团有限公司给付被上诉人恒润集团有限公司被拒收定作物的损失678717元及利息（以678717元为基数，自2017年3月12日起至付清之日止，按年利率4.75%计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29086元，鉴定费38500元，共计67586元由上诉人湖南建工集团有限公司负担。二审案件受理费11798元，由上诉人湖南建工集团有限公司负担11000元，被上诉人恒润集团有限公司负担798元。

本判决为终审判决。

审判长　　王连峰

审判员　　高永胜

审判员　　高彦明

二〇一九年三月二十五日

书记员　　吴晓雪