丰润建筑安装股份有限公司与廊坊鑫通新型建材有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽11民终1581号 上诉人（原审被告）：丰润建筑安装股份有限公司，住所地河北省唐山市丰润区***301号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廊坊鑫通新型建材有限公司，住所地河北省廊坊市大城县留各庄***。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河北行嘉律师事务所律师。 上诉人丰润建筑安装股份有限公司因与被上诉人廊坊鑫通新型建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2022）辽1102民初235号民事判决提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丰润建筑安装股份有限公司上诉请求：1.撤销(2022)辽1102民初235号民事判决，并依法改判或发回重审。2.由被上诉人承担本案一审和二审诉讼费用。上诉理由：一、原审事实认定错误。原审认定“四方进行现场查看均表示维修后不存在漏水想想，对维修结果没有异议”错误。在一审审理过程中，被上诉人只是对其中两个库房的流水问题进行了维修，目前尚有一个库房存在严重漏水现象，也正是因为没有维修完毕，造成业主迟迟不进行该项目的整体验收，只是上诉人迟迟不能对工程进行整体验收，给上诉人造成极大的经济损失。对于维修结果，上述人一直认为没有修复完成，始终存在异议。故此，一审认定涉案防水工程合格错误，被上诉人在质量不合格的情况下无权主张工程款。二、原审程序错误。对于被上诉人没有施工资质进行的防水工程施工，需要进行工程质量合格鉴定，根据建设工程司法解释相关规定，只有在质量合格的情况下才能以支持其工程款的诉讼请求。而一审法院没有对工程质量进行鉴定，也没有将鉴定的义务对被上诉人进行释明，就草率的认定了工程质量合格，违反了法定诉讼程序，最终导致了判决结果的不公。综上所述，上诉人认为一审判决认定案件事实不清，程序违法，判决结果不公。故此，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条的规定提起上诉，请求二审法院早日依法裁判。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。 廊坊鑫通新型建材有限公司向一审法院诉请：1、判令被告支付原告方工程款326,016元及返还原告方保证金100,000元，并支付利息（以426,016元为基数，自2020年12月20日起至实际还清之日止，利率按照同期银行贷款利息的4倍计算）。2、本案保全费、鉴定费、诉讼费由被告承担。诉讼中原告放弃对利息的主张。事实与理由：2020年8月1日，原、被告双方签订防水工程承包协议书，工程名称：****凯默科技有限公司1600吨/年新型材料中间体项目，工程施工地点：辽宁省盘锦市双台子区精细化工开发区，承包单价采用实物量全费用综合单价：单价4+4SBS为72元/平米。2020年9月份应被告要求，原告于2020年9月22日向被告方交纳防水工程保证金100,000元。原告进场施工，分别施工该项目中的成品库屋面、原料库屋面、危险品库屋面一、危险品库屋面三、***库屋面等。施工过程中，被告未按期支付工程款，原告多次向被告催要，被告对此置之不理，无奈之下原告不能继续施工。截止于此，原告施工面积4528平方米，实际工程款为326,016元，原告认为被告的行为严重损害了原告的合法权益，故原告诉至法院。 一审法院认定事实：案涉工程业主为****凯默公司科技有限公司，中国化学工程第九建设有限公司为总包方，被告丰润建筑安装股份有限公司为分包方，承包部分的土建工程，后被告又将防水工程转包给原告。2020年8月1日，原、被告签订防水工程承包协议书，被告为甲方，原告为乙方，协议中约定工程名称为****凯默科技有限公司1600吨/年新型材料中间体项目；工程地点为辽宁省盘锦市双台子区精细化工开发区；承包项目及方式：屋面防水工程，包工包料，包安全文明等，包验收。屋面上人屋面防水采用4+4SBS改性沥青防水（Ⅱ）聚酯胎低温柔度-25℃，不上人屋面为采用4mmsbs改性沥青防水（Ⅱ）聚酯胎低温柔度-25℃此工作内容为暂定，甲方有权根据乙方履约情况进行动态调整；承包单价为采用实物量费用综合单价，单价4+4SBS为72元/平方米，单层4mm防水价格为50元/平方米，暂估价为80万元，工程量约10,000㎡。关于工程款支付及保证金条件约定为严格按照甲方与发包方签订的支付办法及支付比例给乙方，工程款支付周期按月执行，乙方每月20日前向甲方报送当月已完成工程量，按照甲方审批程序报批后，按已完成进度款（经业主审定）的70%办理支付手续，甲方根据业主拨款情况拨付工程进度款给乙方，甲方支付进度款后，乙方必须执行总包部财务管理办法首先保证现场劳务作业人员的工资。整体或单个工程初验收合格后支付验收部分至其累计实际完成工作对应申请金额的90%，剩余工程款项，在整体工程竣工验收及审计结算完成后，甲方根据总包方拨付情况支付剩余5%，余5%作为保证金。质量验收合格作为甲方每一期付款的必要条件之一，同时乙方应当交付相应施工资料以备查验（由于乙方原因造成工程资料缺失，缺失造成的损失及费用由乙方承担）。以上（第一条中）合同未付款的5%作为质量保修金，乙方协议书范围内工程内容竣工验收合格使用后，无质量问题，质量保证金无息退款。防水工程保质期为五年。甲方需支付乙方工程进度款时，乙方根据甲方确认的工程结算单开具3%增值税普通发票，且要有完税证。乙方需要根据甲方要求提供发票，发票类型需按甲方要求开具，甲方在收到乙方发票，确认发票开具无误后，甲方在收到发票15个工作日内，安排拨付工程款。合同还对施工内容、安全文明生产、质量标准、合同工期、甲乙双方的权利义务等进行了约定。2020年9月22日原告支付了防水工程保证金100,000元，***在收款人处签字并出具了编号为0238572的收款收据一张。另查，原告不具有防水工程施工资质。协议签订后，因被告一直未拨付工程款项，原告仅施工五个屋面的防水工程，分别为建厂的成品库、原料库、危险品库1、危险品库3、***库，实际施工面积共计4528平方米，单价为72元每平方米，对应的工程款为326,016元，上述工程已经全部投入使用。再查，因原告施工的成品库以及危险品库3存在问题。庭审后原告、被告、业主****凯默公司科技有限公司经理以及中国化学工程第九建设有限公司经理共同到施工地勘查现场，针对存在问题的成品库以及危险品库3形成了解决方案，原告根据该维修方案维修完毕并进行了闭水试验后，四方进行现场查看均表示维修后不存在漏水现象，对维修结果没有异议。对于被告提出的发票问题，原告具有开具发票的能力并且同意在判决生效后开具相应金额的发票。 一审法院认为，建设工程施工合同中承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，应认定无效。本案中原告作为防水工程的承包方，其并不具备防水工程相应的施工资质，故其与被告之间签订的《防水工程承包协议书》应认定无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中原告施工完成之后的成品库和危险品库3存在漏水的问题，发生问题后原、被告经协商对两个库的屋顶进行了修复，并经过了闭水实验，原、被告及发包方、总包方四方现场验收，均表示不存在漏水现场，因此原告现有权要求被告支付工程款。关于应付工程款的数额，根据协议书约定整体或单个工程初验合格后支付验收部分至其累计实际完成工作对应申请金额的90%，剩余工程款项，在整体工程竣工验收及审计结算完成后，被告根据总包方拨付情况支付剩余5%，余5%作为质保金。对于5%的工程款，双方约定的是“在整体工程竣工验收及审计结算完成后，被告根据总包方拨付情况支付”，根据总包方拨付情况如何支付并没有约定，应属于约定不明。现原告工程已经完成近2年时间，发包方已经实际使用了该工程中的库房，原告也已经对漏水部分进行了修复，四方均已无异议，因此除5%质保金因质保期未到不能支付外，其与95%的工程款被告均应支付。即被告应向原告支付工程款326,016元×95%=309,715.20元。关于原告要求被告返还保证金100,000元的诉讼请求，原告提供的其工作人员**与被告工作人员***的转账记录及***出具的收款收据可以证明原告向***支付了100,000元的保证金。同时根据原告提供的**与被告工作人员***的聊天记录及本院对被告项目部工作人员***的询问可知***收取的100,000元确为被告项目部收取的原告的保证金。虽协议中对于该笔保证金为何性质保证金及保证金的退还时间、退还条件没有约定，但原告施工部分已经全部竣工，不存在延误工期的情况，且工程经过了四方的确认，不存在漏水现象，同时协议中对于质保金已经进行了约定，该笔款项并非质保金，故上述100,000元，被告应予退还。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，判决如下：一、被告丰润建筑安装股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告廊坊鑫通新型建材有限公司工程款309,715.20元；二、被告丰润建筑安装股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告廊坊鑫通新型建材有限公司质保金100,000元；三、驳回原告廊坊鑫通新型建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费7690元，减半收取3845元，保全费2620元，由被告丰润建筑安装股份有限公司负担6342.87元。于本判决生效后七日内向盘锦市双台子区人民法院缴纳，逾期未缴依法强制执行。原告廊坊鑫通新型建材有限公司自负122.13元，预交的10,187.87元，应予退还。 二审中上诉人提供如下证据： 1、物证原料库屋面防水现场防水卷材材料，证明屋面所以材料与协议约定及涉及的卷材不符。证明原料库屋面仍然存在渗水、漏水等质量问题。有必要对涉案防水的工程质量修复费用进行鉴定。案涉施工现场的屋顶存在老化。 被上诉人质证对该证据不予认可，不能证明是现场提取。 本院认证，该证据系上诉人自行提取，没有公证等辅助证据，不能证明案涉工程现场提取。对该证据不予以采信。 2、中国化学工程第九建设公司出具的工作联系单、罚款单。证明***库屋面仍然存在渗水、漏水等质量问题。有必要对涉案防水的工程质量、修复费用进行进行鉴定。 被上诉人质证对证明目的不予认可，一审中案涉双方及九化建公司和工程业主四方均对案涉工程被上诉人施工的漏水部分进行修复，四方均对此无异议，并且工程业主已经进行了实际使用。 本院认证因被上诉人已对案涉工程进行修复合格并交付业主使用，故对该证据不予采纳。 3、屋面工程质量验收规范GB50207-2012，证明在第一页前言上面部分“自2021年10月1日起实行，其中第3.0.6和3.0.12”中规定的必须强制性执行的条文。“3.0.12屋面防水工程完工后，应进行观感质量检查和雨后观察或淋水、蓄水试验，不得有渗漏和积水现象。”“4.5.10水泥砂浆、细石混凝土保护层不得有裂纹、脱皮、麻面和起砂等现象。检验方法:观察检查。”证明被申请人施工的涉案屋面防水存在渗漏等质量问题，不符合质量验收标准。 被上诉人质证对该标准的真实性无异议，对证明目的不予认可。我方施工已由九化建及业主验收完毕并入住使用，对于存在部分漏水情况，被上诉人已经进行了维修修复，并且已经达到合格的标准。 4、廊坊鑫通新型建材有限公司企业信息，证明其中“经营范围”中包括“防水保温施工”。根据其经营范围，其是有防水保温施工资质的。但由于其施工工程存在质量问题，上诉人发现其完全不具有施工能力，请求法院根据客观证据，认定被上诉人是否具有相应的防水资质，从而认定涉案《防水工程承包协议》是否有效。 被上诉人质证对资质无异议，一审法院已经认定承包协议无效，但是工程验收合格的可以参照合同工程价款的约定给付工程款。 本院认证，双方对被上诉人的资质均无异议，一审法院已认定双方的合同无效，上诉人二审中提供该证据不予重复认证。 5、2023年1月11日下午13时43分，由上诉人代理人在原料库屋顶录制的视频，证明：1、屋面所用材料与协议约定及设计的卷材不符。2、原料库屋面仍然存在渗水、漏水等质量问题。有必要对涉案防水的工程质量、修复费用进行进行鉴定。 6、2023年1月4日15时25分**与***库录制的视频。证明至今，***库屋面仍然存在渗水、漏水等质量问题。有必要对涉案防水的工程质量、修复费用进行进行鉴定。 被上诉人对证据5和证据6的质证认为，对该证据真实性不予认可。上诉人有好多库房，该证据不证明是被上诉人施工的五个库房漏水，而且视频的录制时间是冬季不是漏水的季节。 本院认证，该证据不能证明是被上诉人施工的库房漏水，故对该证据不予采信。 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《防水工程承包协议书》因被上诉人不具有相应施工资质，被一审法院认定无效合同。但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中被上诉人施工完成之后的成品库和危险品库存在漏水的问题，发生问题后双方经协商对进行了修复，并经过了闭水实验，本案双方当事人及发包方、总包方四方现场验收，均表示不存在漏水现场，故，一、二审中上诉人提出对案涉工程鉴定和现场勘查的申请不予支持，上诉人应当支付被上诉人工程款。一审判决已经扣除被上诉人总工程款5%的质保金，如在质保期内发生质量问题，上诉人可自行修复，并从质保金扣除，如质保金不足以弥补修复费，上诉人可加行主张权利。 综上，丰润建筑安装股份有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7690元，由上诉人丰润建筑安装股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月三十日 书记员　　***