三河市绿源绿化工程有限公司、永清县泉城房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）冀民申510号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：三河市绿源绿化工程有限公司，住所地三河市燕郊开发区二中西门对面。

法定代表人：张利民，董事长。

委托诉讼代理人：杨赢，北京东燕律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：永清县泉城房地产开发有限责任公司，住所地永清县会昌街**。

法定代表人：周勇，执行董事。

委托诉讼代理人：刘凯，河北恒帆律师事务所律师。

再审申请人三河市绿源绿化工程有限公司因与被申请人永清县泉城房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10民终1457号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

三河市绿源绿化工程有限公司申请再审称，一、请求撤销河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10民终字第1457号民事判决和河北省永清县人民法院（2018）冀1023民初2861号民事判决；二、发回重审或提审，依法支持申请人在原一、二审的全部诉讼请求，即由被申请人支付申请人工程款806832.47元，及该款自2016年7月1日至实际付款的利息（按年6%计算）；三、判决原一、二审全部诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、原二审判决认定的以下基本事实缺乏证据证明：申请人施工的工程与双方约定不符。申请人在二审中，为了证明双方之间有过结算的事实，提交了一份被申请人就涉案工程结算的内部审批文件。二审法院认为，被申请人对该复印件的真实性不认可，故认定双方之间就涉案工程“未经结算”。但二审法院却对该证据作出选择性认定：即该审批文件中提到路面施工质量问题扣款内容，可佐证被申请人所主张的施工质量与约定不符的事实。申请人认为：就该证据而言，虽然存在两方面的证明内容，即已经结算的事实和质量扣款的意见，但对于同一证据的真实性，应该作同一认定，而不是选择性认定；如果结合被申请人的其他证据，采信该证据关于质量问题的扣款事实，那也应该采信工程结算的事实，不能实行双重标准。退一步讲，原审法院认为该证据为复印而不认定申请人所主张的结算事实，那么据此认为工程施工质量问题，就明显缺乏证据证明。而要说明的是，该内部审批复印件，是被申请人内部文件，也是单方作为扣款理由的单方文件，申请人并不认可扣款事实。二、原审判决存在以下适用法律确有错误的情形。固定总价部分的工程款结算问题。双方签订的涉案工程施工合同为固定总价（“一次性包死价”，见2012年9月《园林绿化景观工程施工合同》第七条），履行过程中取消了一部分（95万元），变更后的305万元仍然为固定总价（见2013年5月15日的《工程变更单》）；工程已经交付实际使用，并在养护期/质保期满后移交物业公司，截止移交完成日，三方均无任何异议且经三方确认工程完好（见2015年6月30日的《万和世家移交单》）。申请人所主张的工程款，有两部分构成，一是合同内固定总价部分，为305万元，二是洽商增加的另计部分，为202734.44元。固定总价部分没有争议，竣工验收并全部移交（《万和世家移交单》上列明的具体移交项目）；扣除被申请人已支付的240万元，就合同内固定总价部分，被申请人尚欠65万元没有支付。申请人认为，二审法院认为固定总价部分未经结算而不支持付款请求，属于明显的适用法律错误：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。也就是说，双方对工程施工内容没有异议的情况下，可以按照固定总价进行结算支付；申请人有权依据该规定请求结算支付。而对于洽商增加的另计部分，申请人提交了具体的《工程洽商记录》，被申请人在一审庭审中，也明确认可，共计尚欠申请人80多万元未支付，与申请人在二审中提交的被申请人内部审批文件相印证，可以证实增加部分为20余万元。施工质量索赔属于反诉或者另诉内容而不是抗辩对此，申请人认为原一审法院适用法律正确、二审法院适用法律明显错误。在一审中，被申请人虽提出路面施工存在质量问题，但经一审法院释明后，不提反诉，故一审作出另诉处理；而二审法院将施工工程如何修复、修复费用数额未确定等，作为不支付工程的理由，属于错误适用法律。最高院《建设工程司法解释（二）》第七条明确将质量损失赔偿作为反诉而非抗辩理由处理；涉案工程竣工验收并交付使用，且在养护两年期满后合格移交，被申请人却以工程移交前一年所发现的、未经证实的质量问题提出抗辩，但拒绝反诉和另诉，二审法院却将其作为不支付工程款理由，属于明显适用法律错误。

本院经审查认为，申请人一、二审期间，均未提交证据证明其已按双方约定的施工内容、质量，完成了施工工程，申请人在未经双方结算，未确认工程价款总额及不符合约定的施工工程如何修复、修复费用数额等问题的情况下，主张工程款，原审不予支持并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回三河市绿源绿化工程有限公司的再审申请。

审判长　　邢荣允

审判员　　付　强

审判员　　崔　普

二〇二〇年四月十四日

书记员　　曲　典