某某、江苏岭宏建筑工程有限公司（原江苏立弘建筑工程有限公司）与江苏创导电气有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏03民终1217号

上诉人（原审原告）：***,男,1953年2月16日出生,汉族,住江苏省徐州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：权钢，江苏同瑞律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:江苏岭宏建筑工程有限公司（原江苏立弘建筑工程有限公司）,住所地江苏省徐州市云龙区民主南路梅园公寓206下。

法定代表人：郭宜立,该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈勇，男，该公司副经理。

被上诉人（原审被告）:江苏创导电气有限公司,住所地江苏省徐州经济技术开发区高新路5号。

法定代表人：王枫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁雪薇，江苏永伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：惠敏，江苏永伦律师事务所律师。

上诉人***、上诉人江苏岭宏建筑工程有限公司（以下简称岭宏建筑公司）因与被上诉人江苏创导电气有限公司（以下简称创导电气公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人权钢，上诉人岭宏建筑公司的委托诉讼代理人沈勇，被上诉人创导电气公司委托诉讼代理人袁雪薇到庭接受询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于工程款部分。2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：2010年4月8日江苏立弘建筑工程有限公司（简称立弘公司）与创导电气公司签订厂房建设合同，合同签订后具体由***进行施工，施工中又增加了碎石及垫层工程，也是由***施工。2011年7月工程竣工验收完毕，创导电气公司已使用多年。增加的部分工程款166223.98元，经多次协商至今未能解决，一审法院仅判决支付2万元工程款，无事实根据和法律依据。一、***在施工中因工程地质原因，需对地基基础进行爆破，扩大了地基的工程量，经***测算增加部分为1558.3立方米。一审中，为了查明案件事实，***申请对增加的部分工程量进行鉴定，双方选定了鉴定机构，***缴纳了鉴定费，但一审法院没有告知任何原因，就作出判决，一审只在判决书中陈述鉴定材料不足。一审判决认定增加的工程量193立方米，只是增加工程量的一小部分，其余的增加工程量需要实地勘测确认(开挖、打孔探测等)，所以***申请了鉴定。一审法院未经鉴定，认定增加的工程量为193立方米，无事实根据。二、一审法院判决***193立方米工程量的工程价款，没有事实根据。一审法院参照定额酌定2万元，显然缺乏法律依据。综上，一审认定事实错误，判决无法律依据。

岭宏建筑公司答辩称：1.***上诉无事实和法律依据，其上诉请求撤销原判项第一项，其余均予以认可。原判项第三条驳回了***的其他诉讼请求，故***的上诉无事实和法律依据。2.岭宏建筑公司不应承担给付责任，且岭宏建筑公司亦不服原判决，提起了上诉。综上，请求驳回***的上诉。

创导电气公司答辩称：1.***的上诉不能成立。其陈述的工程款及工程方量是单方制作，***一审申请鉴定，但其未能提供充分的鉴定材料，鉴定不能导致的后果应由其本人承担。***陈述必须通过开挖等方式确认方量，也不属实。在2013年一审法院在另案中委托鉴定机构进行的鉴定中，并没有通过开挖，也作出了相应的鉴定报告，只是***不认可该鉴定报告（数额约3万元）。2.一审法院酌定工程款2万元，属于自由裁量范围，一审也作出了有利于***的判决，创导电气公司对该金额予以认可，并服从法院判决。

上诉人岭宏建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判岭宏建筑公司不承担支付义务或发回重审。2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。岭宏建筑公司在第一次庭审时，按照传票时间到庭参与诉讼，而原审判决却表述岭宏建筑公司经合法传唤未到庭参与诉讼。岭宏建筑公司一审提交了工商登记变更通知，证明立弘建筑公司变更为岭宏建筑公司。岭宏建筑公司并陈述***在另案中自认涉案工程不在原合同范围内，该新增工程是***与创导电气公司单独达成的施工协议，李军不知道该项目（见庭审笔录）。按照法律规定，当事人自认的事实应作为定案的依据。本案承担工程款的主体为创导电气公司。一审法院已查明涉案工程系李军转包给***，***与李军有合同关系，按照合同相对性原则，李军系本案合同的相对主体，一审法院未依职权追加李军参与诉讼，显属错误。（2015）开民初字第0557号案件判决李军承担支付义务，岭宏建筑公司承担连带责任。一审法院就同一事实作出两个截然不同的判决。二、一审法院适用法律错误。一审判决创导电气公司对上述义务承担补充给付责任不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的。人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审法院判决创导电气公司承担补充责任错误。综上所述，岭宏建筑公司为维护自身合法权益，提起上诉，请求查明事实后依法判决。

***针对岭宏建筑公司的上诉答辩称：岭宏建筑公司上诉涉及的程序性问题，由法院裁判。对于其主张的增加工程施工范围不在原合同范围内的问题，增加工程确实不在原合同范围内，但是增加工程是在原合同约定工程基础上增加的，是一种工程量变更上的增加。所以，这个增加工程仍然是***通过立弘公司转包过来的。

创导电气公司针对岭宏建筑公司的上诉述称：一审判令创导电气公司承担付款责任，创导电气公司予以认可，创导电气公司会在判决生效后及时支付。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令立弘公司、创导电气公司支付工程款166223.98元、逾期付款利息50000元；2.本案诉讼费用由立弘公司、创导电气公司承担。事实和理由：2010年4月8日，立弘公司与创导电气公司签订了厂房建设合同，合同签订后由***进行施工，在施工中又增加了碎石及垫层工程。2011年7月工程竣工验收完毕，创导电气公司已使用多年。合同内工程款***已通过诉讼在2016年解决，增加部分的工程款166223.98元，经多次协商至今未能解决。

一审法院查明：2010年4月8日，立弘公司与创导电气公司签订厂房建设合同，约定立弘公司承建创导电气公司的厂房工程；约定土建部分的付款方式：独立基础施工完毕付总价的10%，维护结构完毕付总价的20%，室内地坪施工完毕付总价的20%，验收通过后付总价的15%，验收结束后六个月付总价的30%，剩余的5%作为质量保修金。此后，立弘公司将该工程的生产车间厂房土建及水电项目分包给***施工，“按大合同形式拨款”。案涉工程于2011年7月18日验收合格。***施工地基时，因有需要爆破的岩石及杂填土，经现场签证申请，发生基础增加碎石工程量。2010年5月26日的《工程现场签证单》载明，增加工程量为193.44立方米。

一审法院认为：1.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，以及承包人非法转包、违法分包建设工程的，所签建设施工合同应认定为无效，但建设工程经竣工验收合格，施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中存在违法转分包行为，相关合同无效。案涉工程已通过竣工验收，***就增加工程量部分可以请求立弘公司参照合同约定支付工程款。2.当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实的，由负有举证责任的一方承担不利后果。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第二项规定，主张法律关系变更的当事人应当对该法律关系变更的基本事实承担举证证明责任。本案中，***诉请增加碎石工程款166223.98元，应对在书面合同、施工图纸之外存在增加碎石工程量的具体数额予以举证。***主张增加碎石工程量合计为1558.3立方米，没有直接有效证据证实；根据现有证据依法认定增加工程量为193.44立方米，参照工程竣工时建筑行业定额标准，酌定工程款数额为2万元。对于***主张的逾期付款利息，参照2010年4月8日合同约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2012年1月18日（通过验收之日六个月）起算至实际给付之日止，不超过***主张的5万元。3.发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，创导电气公司认可对案涉的增加工程部分未进行结算和支付工程款，则对上述工程款应承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第二项规定，一审法院判决：一、江苏立弘建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向***一次性支付工程款2万元及逾期利息（按照中国人民银发布的同期同类贷款基准利率，以2万元为本金，自2012年1月18日计算至实际给付之日止，不超过5万元）；二、江苏创导电气有限公司对上述义务承担补充给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4545元，由***承担3545元、创导电气公司、岭宏建筑公司共同承担1000元。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.***主张的碎石和垫层增加的工程量及其价款应如何确定；2.一审审理程序是否符合法律规定，本案是否应追加李军作为当事人参与诉讼；3.一审判决对创导电气公司的责任认定是否正确。

二审中，***、创导电气公司均未提交新证据。

二审中，岭宏建筑公司提交2014年5月4日（2013）开民初字第0453号开庭笔录。证明：1.***代理人陈述涉案增加工程不是从李军和立弘公司手里转包来的，而是创导电气公司直接与***达成的口头施工协议，以实际工程量进行结算，所以对增加部分既不适用原合同，也不适用招标合同。2.***施工的该工程部分，岭宏建筑公司不知情。在岭宏建筑公司与创导电气公司决算时，***亦未向岭宏建筑公司或李军提供该涉案工程的决算资料。故该工程岭宏建筑公司未与创导电气公司进行任何结算。3.***陈述涉案工程是原施工合同范围内增加的工程，应涵盖在原合同范围内，并依据合同要求岭宏建筑公司承担责任，该陈述与其在另案中陈述相互矛盾。

创导电气公司质证意见：涉案碎石增加工程，确实是创导电气公司发包的厂房建设工程中的增项工程，对此予以认可，该工程也是由***施工负责。在（2013）开民初字第0453号案件中，***起诉立弘公司、李军要求支付工程款，该案将增量部分以外的工程款进行审理，并未将本案涉及的增量工程款进行处理。因创导电气公司是发包人，仅在欠付范围内承担责任。双方达成另案处理的意见，故（2013）开民初字第0453号案件中未列创导电气公司为当事人。

***质证意见：对真实性无异议，***当时的陈述是事实，***并未认可立弘公司或李军不承担责任。

本院对岭宏建筑公司提交证据的真实性予以认定。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

另查明，2018年5月8日，徐州经济技术开发区市场监督管理局向郭晴下发《公司准予变更登记通知书》载明：准予立弘公司变更名称为岭宏建筑公司。

本院认为：

一、关于***主张的碎石和垫层增加的工程量及其价款问题

根据当事人陈述，在开挖地基时，发现在原设计工程范围之外有岩石层。***清除了地基中的岩石并回填土方，地基部分达到原设计要求之后，***进行了正式施工。

一审中，***申请对增加的上述工程量进行鉴定。一审法院启动鉴定程序后，鉴定机构经过现场勘验，认为需要补充证据，***一直未能提供充分证据，鉴定机构退还了鉴定材料，鉴定程序无法继续进行。

因涉案增加部分工程量，没有完备的施工图纸，也没有形成双方认可的签证单，***要求对现场进行开挖以确定增加部分的工程量，创导电气公司认为应以（2013）开民初字第0453号案件中提交的施工图纸作为鉴定依据，不同意开挖。创导电气公司认为厂房已投入使用，并正在生产经营过程中，开挖地基将造成创导电气公司较大损失。

鉴于实际施工时间（2010年）距今已过去10年时间，即使按照***的主张开挖地基，能否确定破碎运走岩石后回填土方的范围及体积，也存在不确定性。一审法院参照***提交的增加工程签证单（***主张仅能反映一部分增加工程量），按照定额的相关规定，酌定涉案增加部分工程价款为2万元，系一审法院根据现有证据所作出的自由裁量，对上述工程款数额本院予以认定。如果***将来有其他证据证明实际完成的增项工程量大于本案已认定的工程量，可以另行主张。

二、关于本案是否应追加李军作为当事人参与诉讼等程序问题

根据（2016）苏03民终2950号生效判决查明的事实，李军挂靠立弘公司进行施工。李军对外以立弘公司名义从事活动。虽然在该生效判决中李军、立弘公司作为当事人参与诉讼。但***在本案中选择向被挂靠人立弘公司主张权利，也不违反法律规定。在被挂靠人立弘公司参与诉讼的情况下，李军作为挂靠人，并不是必须参加诉讼的当事人。一审未追加李军作为当事人参与诉讼。也不违反法律规定。岭宏建筑公司有关一审程序违法的主张不予支持。

三、关于创导电气公司应承担的责任形式问题

按照最高人民法院建设工程司法解释的相关规定，发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任。创导电气公司也认可就本案增项部分未进行过结算。一审法院在裁判理由部分也表述创导电气公司在欠付工程款范围内承担连带责任，但一审判决第二项表述为“江苏创导电气有限公司对上述义务承担补充给付责任”，本院就此予以纠正。

综上所述，上诉人***上诉理由不能成立。上诉人岭宏建筑公司有关创导电气公司承担连带责任的上诉理由成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2586号民事判决第一项，即“江苏立弘建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向***一次性支付工程款2万元及逾期利息（按照中国人民银发布的同期同类贷款基准利率，以2万元为本金，自2012年1月18日计算至实际给付之日止，不超过5万元）。”

二、维持江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2586号民事判决第三项，即“驳回***的其他诉讼请求。”

三、变更江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2586号民事判决第二项为“江苏创导电气有限公司在欠付工程款范围内对上述义务承担连带责任。”

上诉人***缴纳的上诉费300元，由***负担。上诉人岭宏建筑公司缴纳的上诉费300元，由岭宏建筑公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　单雪晴

审判员　　苏　团

审判员　　崔金城

二〇二〇年六月十日

书记员　　侯梦池