山东某某天地投资有限公司、北京天元世纪装饰工程设计有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终13578号 上诉人（原审原告）：山东**天地投资有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区井冈山路111号20层。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京天元世纪装饰工程设计有限公司，住所地北京市朝阳区***201号院1号楼8层2**908。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：万有志，北京畅行律师事务所律师。 上诉人山东**天地投资有限公司（以下简称**天地公司）因与被上诉人北京天元世纪装饰工程设计有限公司（以下简称天元世纪公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2021)鲁0211民初23081号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **天地公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法将本案发回一审法院重审或查明事实依法改判支持**天地公司的诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费均由天元世纪公司承担。事实与理由：一、针对工期违约金及供货违约金，一审判决未全面、客观审查判断证据，完全依赖关联案件的判决，认定基本事实不清，应当发回重审或查清事实后改判。关于工期违约金及供货违约金的主张，一审判决采纳(2021)鲁02民终3695号关联案件中的观点：即天元世纪公司实际施工30余天，撤场前尚未达到约定的工期50天，因此可以认定天元世纪公司不存在工期延误问题；一审法院认为生效判决已认定不存在供货不符合合同约定的情形，**天地公司也未提交相关新证据，因此亦不支持**天地公司关于供货违约金的诉求。**天地公司与天元世纪公司签订的装修工程合同约定工期为50天，天元世纪公司于2019年3月15日进场施工，但截止到4月6日被告已存在施工节点违约且客观履行合同不能的事实，要求天元世纪公司根据合同约定承担工期违约金并无不当。**天地公司与天元世纪公司于2019年4月28日办理现场交接时，共同确认天元世纪公司提供的石膏板、龙骨、岩棉等材料不符合合同约定，并且天元世纪公司撤场时，双方对上述材料进行了现场测量拍照。故天元世纪公司理应按照合同约定支付供货违约金。在上述关联生效判决作出前，法院以案件审限为由不予受理**天地公司的反诉请求导致法院认定事实不清；生效判决作出后，一审法院又套用生效判决认定的错误事实，未做实质性审查，导致本案认定事实错误。二、针对返还工程款和支付拆除费，一审法院系法律适用错误。在(2021)鲁02民终3695号案件鉴定的工程总造价中，对于不符合质量标准要求的施工，**天地公司主张不应向天元世纪公司结算工程款，且天元世纪公司还应承担拆除费用。法院在已认定天元世纪公司施工确实存在瑕疵的情况下，却并未针对施工瑕疵问题，依法扣除不符合标准要求的工程款，仅是对**天地公司主张的工程款利息未予支持，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十二条之规定。本案一审法院采纳上述生效判决的错误观点，对天元世纪公司作出的上述责任承担方式既不合理，也不符合法律规定，系法律适用错误。综上所述，一审法院对本案的基本事实认定不清，法律适用错误，导致判决结果与事实不符，显失公平。故特此请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判。后**天地公司请求依法增加诉讼请求：请求判令**天地公司不予支付天元世纪公司剩余工程款，并支付**天地公司节点工期违约金人民币1141937.15元。 天元世纪公司辩称，不同意**天地公司的上诉请求，请求法院在查明事实的基础上依法驳回其全部上诉请求。1、关于工期违约金及供货违约金，一审认定事实清楚，证据确凿，该项请求不应予以支持。关于该问题，2019年4月18日对合同内进行协商，直到我们起诉时还未收到**天地公司加盖公章的合同书，没有合同，工程的总包、监理均不接受报检，如此反复，互相推诿，另一方面天元世纪公司又催促工期，所以我们不存在工期延误。原来的一、二审均作出认定，因此我们不应承担工期逾期及违约责任。2、关于供货违约金，我们的供货符合法律规定及合同约定，不存在供货违约，不应承担供货违约责任。从施工情况来看也符合约定，不存在质量问题，具体同一审意见。3、关于所谓的返还工程款及支付拆除费的问题，原生效判决也作出了认定，在此基础上适用法律正确，我们不存在质量问题，而且**天地公司多次表示已经全部拆除，在没有进行解决的情况下都擅自拆除了。目前大厦也已投入使用，我们不应承担返还工程款及拆除的费用。原生效判决也认定**天地公司作为建设单位，在答辩人撤场后即对现场进行了覆盖，且其在法院委托鉴定前并未提交涉案工程拆除的证据证明，故其应承担相应后果。4、我们确实存在部分瑕疵，但这些瑕疵均是可以整改或避免的，法院在判决过程中也对原告主张的逾期工程款及利息没有支持，已经进行了处理，因此我们不应承担该部分费用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，请求法院驳回**天地公司的上诉请求。 原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工期逾期违约金114193.7元；2.依法判令被告支付原告供货违约金150000元；3.依法判令被告返还原告工程款410742.39元，并支付拆迁费20000元（鉴定后变更）；4.本案的诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1、2019年，原、被告签订《**新天地大厦项目***15层至19层及大堂精装修工程合同》一份，约定：被告承包原告**新天地大厦***15层至19层及大堂精装修工程，包括工程的深化设计、工程施工、成品保护及维修维护；承包方式为固定全费用综合单价，工程量按实结算；工期为50日历天，开工时间以甲方书面通知为准，此工期包含图纸深化设计等所有施工准备工作的时间；本合同暂定总价款为人民币5709685.75元。被告于2019年3月15日进场施工，于2019年4月16日撤场。 2、原、被告曾因案涉建设工程施工纠纷诉至一审法院，案号为（2019）鲁0211民初8866号，在该案中，北京天元世纪装饰工程设计有限公司申请对案涉工程量进行司法鉴定，一审法院依法委托中恒信工程造价咨询有限公司对该案工程量进行了司法鉴定，该司于2019年11月26日出具了鉴定意见书，该鉴定意见书中大厦自留层精装工程清单与计价表其中第19项、第49项、第40项，均备注“龙骨为72mm,石膏板厚7.0mm，岩棉容重未达标，方管未加”以上三项合价为410742.39元。该案中针对山东**天地投资有限公司提出的质询，该司在答疑中回复“第19项、第49项、第40项隔墙部分，均为我方根据《大厦自留层精装修工程已施工项目》及现场勘察，重新组价的鉴定单价，并非原合同约定单价。一审法院对该鉴定意见书确认的工程量造价依法予以认定。该案还认定：根据山东**天地投资有限公司的陈述，山东**天地投资有限公司在北京天元世纪装饰工程设计有限公司撤场后，即对现场进行了覆盖，且在一审法院委托鉴定前未提交涉案工程拆除重做的证据证明，应承担不利的法律后果；根据山东**天地投资有限公司提交的图片，认定北京天元世纪装饰工程设计有限公司施工确实存在瑕疵，对北京天元世纪装饰工程设计有限公司主张的工程款利息未予支持。山东**天地投资有限公司对该案不服提起上诉，青岛市中级人民法院于2021年5月7日作出（2021）鲁02民终3695号民事判决书：“驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审一致。此外，二审经审理查明后还认定：……就本案而言，**天地公司认为天元世纪公司供货不符合约定，因无证据证明，本院不予采信。关于**天地公司主张的延误工期问题，因双方约定工期50天，而天元世纪是2019年3月15日进场施工，同年4月16日停工撤场，尚未到达50天工期，因此不存在所谓天元世纪工期延误问题。关于**天地公司主张的质量问题，一审法院认定天元世纪公司的施工确实存在一定瑕疵，但仅凭**天地公司提交的图片，无法认定天元世纪公司施工不合格的数量，且一审法院以天元世纪公司施工存在瑕疵为由，而未支持其主张的利息损失。另外，**天地公司未将双方签字**的合同交给天元世纪公司，以致天元世纪公司未持有该合同，这对合同的履行不能不说是一种障碍。因此，**天地公司主张双方中途解除合同并停工撤场，是天元世纪公司供货不符合合同约定、工期延误、施工存在质量问题造成的，本院不予采信……”。 3、原、被告在本案中提交的相关证据与（2019）鲁0211民初8866号中一致，未提交新的证据。 以上事实有原、被告提交的合同、工作联系函、照片、造价意见书、判决书等证据及原、被告当庭陈述在卷佐证，经庭审质证和一审法院审核，可以认定。 一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。原、被告签订的**新天地大厦项目***15层至19层及大堂精装修合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，当事人均应按合同约定全面履行各自义务。本案争议的焦点为：原告的各项诉求是否应予支持。综合本案案情及相关法律规定，一审法院分析判定如下： 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于工期逾期违约金、供货违约金问题。（2021）鲁02民终3695号案件已经认定：天元世纪公司不存在工期逾期问题、**天地公司主张的供货不符合合同约定未提交证据证明不予采信，原告在本案中亦未提交其他新的充分、有效的证据予以佐证，故原告诉求被告支付工期逾期违约金、供货违约金，一审法院均不予支持。关于返还工程款及支付拆迁费问题。案涉鉴定意见书已经被生效判决认定，（2019）鲁0211民初8866号案件也认定，**天地公司在天元世纪公司撤场后即对现场进行了覆盖且在一审法院委托鉴定前未提交涉案工程拆除重做的证据证明。此外，（2019）鲁0211民初8866号案件中，一审法院根据**天地公司提交的图片，认定天元世纪公司施工确实存在瑕疵，对其主张的工程款利息未予支持，故原告诉求被告返还工程款并支付拆迁费，一审法院均不予支持。综上，一审判决：驳回原告山东**天地投资有限公司的诉讼请求。案件受理费10749元（原告已预交），由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**天地公司提交证据一：（2019）鲁0211民初8866号天元世纪公司提交的聊天记录、天元世纪公司加盖公章的工程进度计划表三页，证明事项：**天地公司与天元世纪公司在2019年年初即开工前两三个月即进行涉案工程的相关对接、在2019年3月天元世纪公司主动根据工程情况提交工程进度计划作为涉案主合同的附件；而且此后双方并未就合同该部分内容进行变更，仅就价格进行协商。天元世纪公司以无合同原件为由，拖延施工，明显违背契约精神，不符合房地产行业的交易稳定原则和惯例。证据二：新天地大厦项目***15层至19层及大堂精装修工程合同》（同一审）1份、天元世纪公司加盖公章的已完工和未完工工程清单、山东**函字第2019-TYSJ-004号工作联系函1份、天元世纪公司截至2019年4月16日的工期延误情况明细。证明事项：双方于2019年3月10日签订《**新天地大厦项目***15层至19层及大堂精装修工程合同》，合同约定工期为自开工通知书之日起50日历日。根据合同第八条第1款、第2款约定，乙方不能按约定的时间完成合同约定的所有项目，应向甲方支付延期违约金，逾期超过15日的，乙方应承担工程结算总造价20%的违约责任。根据证据一工程进度计划表、天元世纪公司加盖公章的已完工和未完工工程清单，可以计算出天元世纪公司截至2019年4月16日的工期延误情况，天元世纪公司至少五项施工内容存在节点工期违约，均逾期超过15天。而且根据工作联络函，截至到4月16日，工作联络函的施工内容也未完成，也同意合计逾期超过15天。因此**天地公司有权解除涉案合同，并要求天元世纪公司承担合同约定的违约金和相应责任。天元世纪公司质证称，**天地公司提交的证据一审时已提交过，不属于二审新证据，对证据的关联性及证明事项也均不予认可。对证据一，因为我们没有合同原件，导致工程报检会审及会议均无法正常开展，所以都是**天地公司造成的，原来的一、二审判决均有过认定，没有合同会影响天元世纪公司的施工。对证据二的质证意见同证据一。证据二中计算明细是**天地公司自行计算的，不属于证据，只是**天地公司自己的主张。 二审查明的其他事实一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点问题为：一、**天地公司主张天元世纪公司应支付工期违约金、供货违约金是否应获得支持；二、天元世纪公司是否应返还**天地公司工程款及支付拆迁费。 关于第一个焦点问题，本院认为，本院作出的业已生效的（2021）鲁02民终3695号民事判决认定：因双方约定工期50天，而天元世纪公司是2019年3月15日进场施工，同年4月16日停工撤场，尚未到达50天工期，因此不存在所谓天元世纪公司延误问题。关于**天地公司主张的质量问题，一审法院认定天元世纪公司的施工确实存在一定的瑕疵，但仅凭**天地公司提交的图片，无法认定天元世纪公司施工不合格的数量，且一审法院以天元世纪公司施工存在瑕疵为由，而未支持其主张的利息损失。质量瑕疵可通过整改等方式解决，并非必然造成解除合同、停工撤场的后果。另外，**天地公司未将双方签字**的合同交给天元世纪公司，以致天元世纪公司未持有该合同，这对合同的履行不能不说是一种障碍。因此，**天地公司主张双方中途解除合同并停工撤场，是天元世纪公司供货不符合合同约定、工期延误、施工存在质量问题造成的，本院不予采信。上诉人虽然对该生效判决认定的事实不予认可，但未提交有效证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。故对于**天地公司要求天元世纪公司支付工期逾期违约金、供货违约金的主张，本院均不予支持。 关于第二个焦点问题，本院认为，**天地公司自认天元世纪公司停工撤场后，其对部分已完工工程进行了拆除，原始现场已不存在。故造成一审法院无法根据现场对实际工程量进行确定，责任在**天地公司。**天地公司在天元世纪公司撤场后即对现场进行了覆盖,且在一审法院委托鉴定前未提交案涉工程拆除重做的有效证据证明，故**天地公司应当承担对其不利的后果。此外，（2019）鲁0211民初8866号案件中，一审法院根据**天地公司提交的图片，认定天元世纪公司施工确实存在瑕疵，故对于天元世纪公司主张的工程款利息未予支持，但**天地公司未找天元世纪公司进行维修和整改。**天地公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十二条规定，应减少向天元世纪公司支付工程款。本案中，因**天地公司自认未找天元世纪公司进行维修和整改，不存在承包人即天元世纪公司拒绝修理、返工或者改建的情形，故不能适用上述司法解释规定。综上所述，对于**天地公司认为应减少工程款及要求天元世纪公司支付拆迁费的主张，依据不足，本院均不予采纳。 另外，关于上诉人二审时请求增加的要求天元世纪公司支付其节点工期违约金人民币1141937.15元的诉讼请求，因超出其一审诉讼请求范围，且天元世纪公司不同意对此进行调解，故本院对**天地公司的该诉请不予处理。 综上所述，山东**天地投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10749元，由上诉人山东**天地投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***