乔振海、霍卫明提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）冀07民终1369号

上诉人（原审被告）***，男，1978年8月12日出生，汉族，现住张家口高新区。

委托代理人张玉宝，河北诚成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1989年5月26日出生，汉族，现住张家口市万全区。

委托代理人史广利，河北国器律师事务所律师。

原审被告李建东，男，1973年8月1日出生，汉族，现住张家口市万全区。

原审被告北京居佳祥和装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区城北街道西环路**号楼**层**-**。

法定代表人：常占军，董事长。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告李建东、北京居佳祥和装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省张家口市万全区人民法院（2015）万民初字第851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销张家口市万全区人民法院（2015）万民初字第851号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人不是适格被告。上诉人在一审时提供了一份万全县绚烨建筑工程装饰有限公司与北京居雅益友装饰有限责任公司签订的合同，上诉人是绚烨建筑工程装饰有限公司的员工，不是上诉人承揽了北京居雅益友装饰有限责任公司关于天津威曼生物材料工程有限公司办公东区及综合楼1-F改造工程。一审法院认定李建东承包了我承榄的天津威曼生物材料工程有限公司办公室装修工程的电工部分是错误的。二、上诉人在一审提出重新鉴定的申请，理由是1、鉴定结论明显依据不足；2、适用晋升原则错误。GB/16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》4.2规定：“如果两项以上等级相同，最多晋升一级”，也就是右锁骨骨折和右足第二趾进节趾骨骨折分别定为十级伤残，应晋升为九级伤残，但不应再将两个九级晋升为八级。故此，一审法院认为上诉人未提供相应证据也没有相关依据的认定是错误的。三、关于被上诉人的误工费，应参照河北省2015年度道路交通事故人身损害相关数据中城镇居民人均可支配收入24141元/年计算，因为被上诉人没有从事电工行业的相关资格证，不能按一天100元计算。四、关于赔偿比例，一审法院判决上诉人承担70%的责任，被上诉人只承担30%，责任划分明显错误。事发当天电工张彦东安装灯具眯了眼，从移动脚手架上下来揉眼时，被上诉人自作主张一个人上了移动手架，掉了下来，不是李建东指示他安装灯具的。所以，被上诉人受伤，其本人具有重大过错，应承担主要责任，即承担损失70%的责任，李建东承担30%的责任。五、上诉人与李建东已经支付给被上诉人医疗费和其他费用共计83120.34元，一审法院未按责任比例划分，只扣减了6899.66元，对此费用也应计算在总损失内按责任比例予以划分后，从最终应由李建东承担赔偿责任的总额中扣除。

被上诉人***辩称：***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

原审被告李建东、北京居佳祥和装饰工程有限公司未作答辩。

被上诉人***向一审法院起诉请求：请求依法判决三被告连带赔偿住院伙食补助费1530元（30元×51天）、营养费2700元（30元×90天）、交通费846元、住宿费380元、鉴定费3156元、误工费18000元（100元×30天×6个月）、护理费9000元（100元×90天）、残疾赔偿金144846元（24141元×20年×30%）、被抚养人生活费66151.8元（其中父亲14846.4元、母亲14846.4元、儿子36459元）、精神损害抚慰金9000元、二次手术取内固定费用8000元、欠发工资1800元、复印病历21元，以上共计265430.8元。一审法院认定事实：2015年3月，被告李建东承包了被告***承揽的天津威曼生物材料工程有限公司办公室装修工程的电工部分。2015年3月23日，被告李建东雇佣原告***在上述工程中负责电工、小工工作，约定日工资100元。2015年4月9日上午9点左右，原告***在移动脚手架上干活时，自己从移动脚手架上掉到地上，致头部、锁骨、两脚趾受伤，分别在万全县中医院住院2天、解放军第二五一医院住院13天、天津海河医院住院36天，进行治疗。万全县中医院诊断为：患者因外伤致右锁骨肩峰端骨折，右第二趾近节趾骨骨折，颈椎损伤，右侧顶骨凹陷性骨折，右侧顶叶脑挫裂伤。解放军第二五一医院的诊断证明：1.锁骨骨折、右；2.颅骨凹陷骨折、顶、右；3.脑挫裂伤；4.肺挫伤、双；5.胸腔积液、双。天津市海河医院的诊断证明：1.右锁骨远端粉碎性骨折，伴肩锁关节脱位；2.颅骨骨折术后；3.双肺挫伤；4.右足第二趾近节趾骨骨折。原告的伤情经张家口市法医鉴定中心进行鉴定，该中心于2015年10月26日出具鉴定报告，鉴定意见为：1.八级伤残；2.医疗终结期6个月；3.护理期90天（1人），营养期90日；4.二次手术取内固定费用约8000元。原告***的被扶养人父亲霍继富于1953年8月10日出生、母亲孙和平于1953年11月29日出生，霍继富、孙和平二人有三个子女，均已成年。原告***与其妻于2012年10月1日生育一子霍君博。在原告***救治期间，被告李建东、***为原告***支付了在万全县中医院及中国人民解放军第二五一医院的全部医疗费。后原告又转至天津市海河医院治疗，途中被告花去油费、饭费及住宿费1000元。在天津市海河医院被告给原告垫付押金35000元，后又给原告妻子打款9000元、留下饭费1000元，综上被告共给原告45000元，原告在天津市海河医院花去医疗费38100.34元，经原、被告双方结算，在原告***处还有被告李建东、***余款6899.66元。以上事实，有本院认定的原、被告上述证据以及庭审中双方当事人的陈述证实，本院予以确认。在庭审中，原告要求三被告赔偿其误工费18000元（100元/天×6个月）；残疾赔偿金144846元（24141×20年×30%）；被扶养人生活费66151.8元，其中父（8248×18年÷3人×30%）、母（8248×18年÷3人×30%）、儿子霍君博（16204×15年÷2人×30%）；护理费9000元（100元/天×90天）；营养费2700元（30元/天×90天）；精神损害抚慰金9000元；二次手术取内固定费用8000元；欠发工资款1800元；住院伙食补助费1530元（30元×51天）；交通费846元；住宿费**元；鉴定费3156元；其他费用21元。并提供司法鉴定意见书以及社区证明、水电费缴费单据、住宿费票据、交通费票据、鉴定费票据等予以证实。被告李建东、***对上述费用均不认可，认为对原告不应适用城镇标准赔偿。合议庭认为，原告虽然为农村户口，但其经常居住地在城镇，提供的证据也证实了其在城镇居住，对其应适用城镇标准。其提供的司法鉴定意见书明确载明1.八级伤残；2.医疗终结期6个月；3.护理期90天（1人），营养期90日；4.二次手术取内固定费用约8000元。故对原告主张的误工费18000元、残疾赔偿金144846元、被扶养人生活费66151.8元、护理费9000元、营养费2700元、精神损害抚慰金9000元、二次手术取内固定费用8000元以及住院伙食补助费1530元符合法律规定，予以认可。对原告主张的鉴定费3156元，因提供了鉴定费票据予以认可。对原告主张的交通费846元、、住宿费**元结合原告出入院、鉴定及护理人员交通费用、住、住宿费用情认定交通费200元，住，住宿费**元原告主张的欠发工资款1800元，因未提供相应证据，不予认可。对原告主张的其他费用21元，不符合法律规定，不予认可。综上，认定原告的各项损失为：误工费18000元、残疾赔偿金144846元、被扶养人生活费66151.8元、护理费9000元、营养费2700元、精神损害抚慰金9000元、二次手术取内固定费用8000元、住院伙食补助费1530元、鉴定费3156元、交通费200元、住宿、住宿费**元262763.8元。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告***在被告李建东承包的被告***承揽的天津威曼生物材料工程有限公司办公室装修工程中，在完成被告李建东指示的安装灯具工作中遭受人身损害，被告李建东应当承担赔偿责任。被告***将工程发包给不具备相应资质的被告李建东，发生安全生产事故，应当与被告李建东承担连带赔偿责任。雇员在雇佣活动中自己受到损害的，雇员与雇主根据双方各自的过错承担相应的责任，本案中，原告从脚手架上掉下，有部分是由于自身原因导致的，故原告也应承担相应的责任。因原告提供的证据不足以证明原告受伤与被告北京居佳祥和装饰工程有限公司有因果关系，故原告主张被告北京居佳祥和装饰工程有限公司与被告李建东、被告***共同赔偿请求不予支持。遂判决：一、被告李建东赔偿原告***误工费18000元、残疾赔偿金144846元、被扶养人生活费66151.8元、护理费9000元、营养费2700元、精神损害抚慰金9000元、二次手术取内固定费用8000元、住院伙食补助费1530元、鉴定费3156元、交通费200元、住宿费、住宿费**元62763.8元的70%计款183934.66元，扣减先支付的6899.66元，再支付177035元；二、被告***对第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。上述赔偿款于判决生效之日起十日内一次付清。

本院二审期间，上诉人***围绕上诉请求依法提交了万全区绚烨建筑装饰工程有限公司的证明一份，证明目的是证明上诉人是绚烨公司的员工，上诉人不是本案的适格被告。被上诉人***的代理人质证认为，该证据不属于新的证据，与本案没有关联性。本院经开庭审理，认定的事实与一审认定的事实无异。

本院认为，上诉人上诉称其不是适格被告。因上诉人虽在一审、二审时提供了相关证据证明其是万全区绚烨建筑工程装饰有限公司的员工，予以主张其不是本案的适格被告，但上诉人在一审庭审中自认是其将房屋改造工程的电工工作承包给李建东的，其在和李建东、***协议处理***受伤赔偿事宜时，在协议中亦写明其将电工工作承包给李建东，故上诉人作为本案的适格被告具有事实依据，本院对上诉人的该项主张不予支持。上诉人上诉称被上诉人的伤情鉴定结论合并为八级伤残明显依据不足，要求对被上诉人的伤情重新鉴定。因经审查被上诉人的鉴定结论，其伤情构成两个九级、两个十级，鉴定机构依据伤情等级晋升原则，即GB/16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》4.2规定：“如果两项以上等级相同，最多晋升一级”，其鉴定结论将两个九级晋升为八级具有法律依据，本院对上诉人的该项主张不予支持。上诉人上诉称被上诉人的误工费不能按一天100元计算，因被上诉人在受伤前以小工为业，在李建东雇佣其做小工时其日工资为100元，故原审法院将被上诉人的误工费认定为100元符合其实际收入，本院对上诉人的该项主张不予支持。上诉人上诉称被上诉人对其损害的发生具有重大过错，应承担主要责任，即承担损失70%的责任，李建东承担30%的责任。因被上诉人的受伤系其在移动脚手架上工作时不慎掉下摔伤，被上诉人应尽到的是安全注意义务，发生自身伤害其过错较轻，原审法院认定其承担30%的责任较为恰当，本院对上诉人的该项主张不予支持。上诉人上诉称其与李建东已经支付给被上诉人医疗费和其他费用共计83120.34元应计算在总损失内按责任比例予以划分后，从最终由李建东承担赔偿责任的总额中扣除。因上诉人及李建东给付被上诉人的款项为医疗费，被上诉人的诉讼请求中无医疗费的请求，原审法院对本案的审理未涉及医疗费问题，上诉人对医疗费问题可另行处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费3840元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王少博

审判员　　马瑞云

审判员　　武建君

二〇一六年八月三十日

书记员　　宋凯阳