广东省五华县益农发展有限公司与中国移动通信集团广东有限公司五华分公司返还原物纠纷一案民事一审判决书

广东省五华县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤1424民初44号

原告：广东省五华县益农发展有限公司，统一社会信用代码914***********436H，住所地：五华县******。

法定代表人：李文希，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓宗燎，系广东深宝律师事务所律师。

被告：中国移动通信集团广东有限公司五华分公司，统一社会信用代码91441424YA2285031U，住所地：五华县***********。

负责人：颜建标，该分公司负责人。

委托诉讼代理人：吴盛锋，系广东粤梅律师事务所律师。

原告广东省五华县益农发展有限公司（以下简称益农公司）诉被告中国移动通信集团广东有限公司五华分公司（以下简称移动五华分公司）返还原物纠纷一案，本院于2020年1月2日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告益农公司的法定代表人李文希及其委托诉讼代理人邓宗燎，被告移动五华分公司的委托诉讼代理人吴盛锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告益农公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止占用五华县****等17个小区的皮线光缆网络，返还原告，停止侵权；2、判令被告赔偿占用五华县****等17个小区的皮线光缆网络给原告造成的损失1302840元（按1200户，每户23.1元/月计算，自2016年1月暂计至2019年11月，应计至被告停止占用时止）。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年，原告与中国电信股份有限公司梅州分公司合作，投资建设了五华县****等17个小区的FTTH工程。建成后，被告未征得原告同意，即擅自占用原告的皮线光缆开展宽带业务，当时经清查共有350户。为了履行与中国电信股份有限公司梅州分公司的合作，原告与被告多次协商，被告不但没有停止占用，更是变本加厉，至2015年底有1200户以上。2019年4月23日原告向被告发出《关于停止使用五华县****等17个小区的函》，再次要求被告移除相关光纤，停止使用原告的楼层布线网络，返还原告，停止侵权。被告的行为导致原告长期无法与中国电信股份有限公司梅州分公司展开合作，直至2019年5月23日原告才与中国电信股份有限公司梅州分公司签署《广东省五华县益农发展有限公司与中国电信股份有限公司梅州分公司关于鸿达花园等17个小区电信综合业务协议》，造成原告重大损失。依据《五华分公司关于安流百福花园等13个小区驻地网合作分成会审纪要》，合作单户分成金额最少为23.1元/月。自2016年1月至2019年11月原告所受损失最少为1302840元（23.1×47×1200）。为维护原告的合法权益，现诉请法院，请求支持原告的诉讼请求。在审理中，原告提交《被告侵占使用原告建设的五华县****等17个小区皮线光缆网络情况统计表》明确其损失为1315729.8元。

原告围绕其主张提供如下证据：原告工作人员与被告工作人员Kun的聊天记录、关于停止使用五华县****等17个小区的函；工程验收证书、2014梅州分公司驻地网多元化合作项目（五华单项工程）审定单、结算汇总表；广东省五华县益农发展有限公司与中国电信股份有限公司梅州分公司关于鸿达花园等17个小区电信综合业务协议；五华分公司关于安流百福花园等13个小区驻地网合作分成会审纪要；《证明》7份、照片4张；被告侵占使用原告建设的五华县****等17个小区皮线光缆网络情况统计表；《情况说明》一份。

被告移动五华分公司辩称，原告的全部诉请均无事实和法律依据，请求法院驳回。理由如下：本案属侵权行为，原告若主张被告需承担侵权及赔偿责任，一是原告需举证被告存在侵权行为且该侵权行为损害了原告的合法权益，同时被告对此存在过错；二是原告合法权益受损具有法定或约定的赔偿标准，但本案证据显示原告并未履行完毕其举证责任，故原告需承担举证不能的不利后果，理由如下：（一）原告无法举证证明原告实施了侵犯其合法权益的行为，应承担举证不能的不利后果。第一，原告仅提供了《工程验收证书》等证据材料且未加盖中国电信股份有限公司梅州分公司（以下简称梅州电信）的印章，同时从被告提供的现场照片可知涉案17个小区中，存在两条甚至以上的皮线光缆，且该皮线光缆无任何原告的标记。根据《电信条例》规定“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须按照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”，由于原告未提供电信业务许可证且涉案的皮线光缆网络术语电信业务，在不具有资质的情况下，原告是无法从事该业务的。故原告所提供的证据是不能证明涉案17个小区的皮线光缆是其合法资产，原告应当自行承担举证不能的不利后果，无权要求我司承担任何责任。第二，我司提供的《竣工图纸》等证据可知，在涉案的17个小区中，我司投资建设了小区内的皮线光缆网络，因此我司是不可能在自己有皮线光缆网络的情况下再去使用原告的皮线光缆网络。第三，原告的诉讼请求与其所提供的证据自行矛盾，根据原告提供的证据《关于停止使用五华县****等17个小区的函》可知，其认为我司侵权的用户数为350户，并非是本案诉请中的1200户。另外，根据我司提供的《统计表》可知在涉案小区中，使用我司网络的用户仅为953户。因此无论基于何种情况我司都不可能实施原告所主张的情形。第四，目前可提供网络服务的电信运营商主要有中国移动、中国电信、中国联通等企业。故涉案17个小区中的用户可以自行选择上述任何一家电信运营商为其提供网络服务。原告在能证明涉案17个小区皮线光缆网络是其合法资产的前提下，还需证明被告实施了侵权行为，即排除侵权人是中国联通、电信等其他运营商。但原告不仅未提供证据排除侵权行为人是其他运营商，更未提供证据证明被告实施了侵权行为，应承担举证不能的不利后果。综上，应驳回原告的诉请。（二）原告主张的赔偿标准无任何事实和法律依据，依法应驳回。原告主张的赔偿标准时每户23.1元/月×侵权用户数1200×侵权期间（即自2016年1月暂计至2019年11月），但对于23.1元/月/户、侵权用户数及侵权期间，原告均无事实和法律依据。理由如下：第一，23.1元/月/户的计算标准问题，该标准是原告与梅州电信的约定而非法定标准或当地常见交易习惯。根据原告与梅州电信签订的《广东省五华县益农发展有限公司与中国电信股份有限公司梅州分公司关于鸿达花园等17个小区电信综合业务协议》可知，原告与梅州电信的合作内容不仅包含皮线光缆网络，还包括接入光缆、光分箱、光分路器、入户皮线光缆等通信设施，故双方的结算款依据也不仅限于皮线光缆网络，但原告主张23.1元/月/户是包含了上述设施等多项通信设施的费用，故23.1元/月/户的标准是不能适用本案的。第二，关于侵权用户数1200的问题，根据原告提供的证据《关于停止使用五华县****等17个小区的函》可知，其认为我司侵权的用户数为350，并非1200户。根据我司提供的《统计表》等证据可知，在涉案小区中，使用被告网络的用户仅为953户。故原告以1200户作为计算标准无事实依据。第三，关于侵权期间（即自2016年1月暂计至2019年11月）的问题。根据被告提供的证据可知，开通的用户仅为953华，用户开通的时间部分早于2016年1月，其余用户的开通时间分布于2016-2019年的各个时间段，因此原告统一以2016年1月作为计算的起始时间是无事实和法律依据的。（三）原告依法不应当向被告收取使用皮线光缆网络的任何费用。根据《广东省通信设施建设与保护规定》第二十三条第二款规定“住宅小区、住宅建筑、商住楼、商业建筑等建设项目的开发人、产权人、管理人和使用人应当为电信业务经营者使用区域内的配套通信设施提供平等接入和使用条件。任何组织和个人不得收取进场费、接入费、协调费、分摊费等费用，不得设置不合理的条件。”即使原告能证明被告存在侵权行为，根据上述规定原告也应当为被告在涉案17个小区中提供平等接入和使用条件，且不得收取上述费用，而原告在本案中正是主张上述费用，故应予驳回。（四）原告起诉被告的行为实质上属不正当竞争行为，被告保留向有关部门进行举报并追究其责任的相关权利。根据《广东省通信设施建设与保护规定》第二十三条第一、三款规定“电信用户有权自主选择电信业务经营者提供的服务。……电信业务经营者不得以签订排他性协议等方式限制其他电信业务经营者平等接入，不得阻碍其他电信业务经营者为用户提供服务或者使用项目配套的通信设施。”及《关于贯彻落实开展电信运营商排他性协议自查自纠的通知》等规定可知，原告在本案中提出了要求被告返还原物、停止侵权等诉讼请求本质上属于限制被告进入涉案17个小区，为该小区业主提供网络用户等行为，同时原告的行为也限制了涉案17个小区的全部业主自主选择电信运营商等权利，故原告的请求属不正当竞争，应驳回。综上，原告针对其诉请并未提供相应、充足的证据证实，属举证不能，应承担不利后果，且其要求向被告收取费用的行为于法无据，本质上属于不正当竞争，应法应予全部驳回。

被告围绕其主张提供如下证据：竣工验收图纸；现场照片；统计表；皮线光缆购买记录；广东省通信设施建设与保护规定；关于贯彻落实开展电信运营商排他性协议自查自纠的通知。

本院经审理认定如下事实：2014年，原告益农公司与中国电信股份有限公司梅州分公司（以下简称电信公司）合作，投资建设了包含五华县****等17个小区在内的FTTH工程。随后原告便按约陆续施工，并在2016年前完工。2014年9月25日，中国电信股份有限公司梅州分公司县级备忘录《五华分公司关于安流百福花园等13个小区驻地网合作分成会审纪要》中对包含原告在内的合作方约定分成金额，其中单户分成金额单价最低的是安流百福花园ABC栋为23.1元/月。2016年1月1日原告作为甲方与广东南方电信规划咨询设计有限公司签订2016年梅州市五华水寨御景豪庭、五华大桥侧河畔花园等10个点驻地网多元化合作项目，工程名称为梅州市五华县水寨御景豪庭、五华大桥侧河畔花园等10个点驻地网多元化合作项目。2016年6月30日，由原告作为施工单位的2014年梅州分公司驻地网多元化合作项目对五华县*******鸿叶轩、鸿枝轩、鸿茗轩、鸿雨轩，水寨镇嘉福苑，水寨镇金华苑，河东教师村A、B栋，金泰华府（金轩楼、金翠楼、金顺楼、金臻楼、金裕楼、金瑞楼），华圣豪苑（B2栋、A1、A2栋），五华大桥侧河畔花园C、D栋，水寨镇御景豪庭，沿新路惠丰花园，水寨镇鸿达花园，华城龙兴花园，华城意顺居，水寨镇幸福里，水寨镇御景东方3-6号，水寨镇文化花园，水寨镇华源花园的工程经验收合格。2016年10月12日，原告与广东南方电信规划咨询设计有限公司签订《梅州市******、鸿云花园鸿叶轩等7个点驻地网多元化合作项目工程设计合同》，工程名称为梅州市******、鸿云花园鸿叶轩等7个点驻地网多元化合作项目。2017年12月，原告与公诚管理咨询有限公司第五分公司签订《梅州电信五华FTTH合作共建小区分成（五华鸿云花园等10个小区）项目委托监理合同》。2019年5月23日，原告与中国电信股份有限公司梅州分公司签订《关于鸿达花园等17个小区电信综合业务协议》约定由原告负责提供小区内所有通信设施（含小区内的接入光缆、光分箱、光分路器、入户皮线光缆等通信设施，但不含客户终端、甲乙双方之间的接入光缆及小区内的管道、线架、线槽、线管等配套设施），乙方负责提供小区外所有通信设施。原告认为被告自2016年1月开始占用其皮线光缆开展宽带业务导致其长期无法与中国电信股份有限公司梅州分公司展开合作，便于2019年4月23日向被告发《关于停止使用五华县****等17个小区的函》，因双方对该事项未达成一致意见，2020年1月2日原告诉至本院，请求被告停止侵权并将占用的皮线光缆网络返还，且赔偿其损失合计1302840元。2020年10月15日，梅州市鼎文御物业发展有限公司、御景东方物业管理处分别出具《证明》证实原告在水寨镇金泰华府（金顺楼、金臻楼、金裕楼、金瑞楼）四栋共完成288户小区光纤到户、在水寨镇御景东方（3-6号楼）四栋共完成248户小区光纤到户；2020年10月16日，五华县万利达实业有限公司、御景豪庭物业管理处分别出具《证明》证实原告在华源花园B栋共完成136户小区光纤到户、在水寨镇御景豪庭所有楼层共完成889户小区光纤到户；2020年10月17日，梅州市鸿云物业管理有限公司、梅州市辉达房地产开发有限公司物业服务中心分别出具《证明》证实原告在水寨镇五华大桥侧鸿云花园（鸿茗轩、鸿雨轩）共完成216户小区光纤到户、在水寨镇嘉福苑共完成80户小区光纤到户；2020年10月18日五华县宝盛物业管理有限公司出具《证明》证实原告在水寨镇鸿达花园（C、D、E栋）共完成216华小区光纤到户。同时原告提供照片四张标明被被告占用的皮线光缆拟证实其主张。在审理中，原告主张光缆建成后自2016年1月至今一直被被告占用；被告则主张其无侵权行为，原告的皮线无标示并认为各个运营公司有互相占用的现象，且原告无资质亦无证据证实被告存在侵权行为、原告主张的赔偿标准无事实和法律依据，即使被告存在侵权行为依据《广东省通信设施建设与保护规定》的相关规定，原告亦不能向被告主张赔偿，此外原告的行为实质上是不正当竞争。案经调解未果。

另查明，1、原告提供的照片中红色光分箱是被告的，蓝色字体的光分箱是中国电信的，图中箭头所指是由原告投资兴建的皮线光缆而被被告侵占。2、原、被告双方确认在涉案的17个小区中，被告尚未在龙兴花园开展业务。3、庭审时被告认可有个别皮线光缆占用原告的，但未提供证据证实其实际占用的户数。４、对于原告提供被告侵占使用原告建设的五华县****等17个小区皮线光缆网络情况统计表、《情况说明》一份确认其从2016年1月至2020年10月的损失为1315729.8元，被告则不认可，认为上述两份证据均已超过举证期间，且是原告单方制作，属原告自证，不具备证明效力。

以上事实有相关证据及庭审笔录证实，本院予以确认。

本院认为，本案的焦点是涉案小区皮线光缆的权属问题及被告是否构成侵权及赔偿标准、侵权起始时间和户数如何认定。

原告主张鸿达花园等涉案的17个小区均由其均建成光缆，提供有7份《证明》证实其在涉案小区共完成2073户光纤到户并提供有与中国电信签订的《关于鸿达花园等17个小区电信综合业务协议》及《工程验收证书》、《2014年梅州分公司驻地网多元化合作项目（五华单项工程）审定单》证实其对涉案小区进行光缆建成并经验收，故依法确认原告在涉案17个小区中对其投资建成的皮线光缆拥有权属。关于被告是否侵权的问题，原告提供有照片四张证实被告的红色光分箱中有其皮线光缆，且从原告提供的与Kun（被告的员工）的聊天记录中，被告的员工并不否认其存在占用原告皮线光缆的事实，被告只是对占用的户数有异议，但不提供其实际占有皮线光缆的户数，结合庭审时被告认可存在个别占用的陈述，依法确认被告对原告存在侵权行为。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”、《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”，故原告要求被告停止侵权，返还占用的皮线光缆网络应予支持，被告依法应对其侵犯原告合法权益的行为承担赔偿责任。被告虽主张根据《广东省通信设施建设与保护规定》的相关规定，原告不能向其主张赔偿，但该条款约束的对象是住宅小区、住宅建筑、商住楼、商业建筑等建设项目的开发人、产权人、管理人和使用人，而非与被告同为电信业务经营者的原告，故对其主张不予支持。关于原告是否为不正当竞争的问题，原告仅是在维护其自身合法权益，并未采取其他排他性的行为，被告在涉案小区中亦可用其自身投资建成的光缆与小区住户自由交易，小区业主也可自主、自由选择电信运营商，故对其主张不予支持。关于原告的损失计赔标准问题，原告提供有《五华分公司关于安流百福花园等13个小区驻地网合作分成会审纪要》证实其与合作方的最低分成为23.1元/户/月，故其主张按此标准计赔其损失依法予以支持，被告虽认为原告与电信之间的约定与其无关，但被告的侵权行为实质上给原告造成的损失即是原告与电信公司约定的利益分成，故对其主张不予支持。关于被告侵权的起始时间和户数的问题，虽被告不认可原告提供的证据《被告侵占使用原告建设的五华县****等17个小区皮线光缆网络情况统计表》，但该份证明已明确记载被告从2016年1月开始侵占原告在水寨镇嘉福苑、鸿达花园、文化花园、华城意顺居、水寨五华大桥侧河畔花园、水寨镇沿新路惠丰花园、鸿云花园（鸿叶轩、鸿枝轩、鸿铭轩、鸿雨轩）、水寨御景豪庭、华源花园、水寨金泰华府（金轩楼、金翠楼、金顺楼、金臻楼、金裕楼、金瑞楼）、水寨镇华圣豪苑（B2栋、A1、A2栋）、御景东方建设的皮线光缆网络的具体户数，具有相当的可信度，依法予以采信，核算2016年1-12月被告在涉案小区共占用原告皮线光缆网络的户数分别为175、242、289、338、386、443、492、539、586、645、694、747；2017年1-12月被告在涉案小区共占用原告皮线光缆网络的户数分别为793、844、893、919、944、970、993、1049、1081、1130、1150、1152；2018年1-12月被告在涉案小区共占用原告皮线光缆网络的户数分别为1155、1157、1157、1157、1160、1160、1159、1161、1161、1161、1161、1166；2019年1-11月被告在涉案小区共占用原告皮线光缆网络的户数均为1163、12月份1162户；2020年1-3月被告在涉案小区共占用原告皮线光缆网络的户数均为1161、4-8月均为1159、9-10月均为1158，被告从2016年1月-2020年10月累计侵占使用原告的皮线光缆56958户。原告诉请暂计至2019年11月，应计至被告停止占用时止，结合双方提交的证据及本案法庭辩论终结前的时间，确认原告的损失计至2020年10月，对判决生效后发生占用的侵权行为，原告可另行主张权利。原告的损失依法计算为23.1元/户×56958户（2016年1月至2020年10月每月累计户数）=1315729.8元。

据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（四）项、第（六）项、第十九之规定，判决如下：

一、被告中国移动通信集团广东有限公司五华分公司应立即停止占用由原告广东省五华县益农发展有限公司在五华县****等16个小区投资兴建的皮线光缆网络，并予以返还；

二、被告中国移动通信集团广东有限公司五华分公司应在本判决生效后三十天内赔偿其从2016年1月起至2020年10月止因占用由原告广东省五华县益农发展有限公司在五华县****等16个小区投资兴建的皮线光缆网络给原告造成的损失1315729.8元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16641.56元，减半收取计8320.78元，由被告负担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。

审判员　　邹小龙

二〇二〇年十月三十日

书记员　　李怡贝