某某与兴宁市伟兴造林有限公司、某某追偿权纠纷一审民事判决书

广东省兴宁市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤1481民初2635号

原告：***，女，1957年8月15日出生，汉族，住梅县，

委托诉讼代理人：林添福，男，1983年5月10日出生，汉族，住梅州市梅江区，系原告之子。

被告：兴宁市伟兴造林有限公司，所在地址：兴宁市南坛路（联通公司斜对面）门店三楼，统一社会信用代码：91441481579670096T。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨文佳，女，1995年10月11日出生，汉族，住兴宁市。

被告：***，男，1967年11月10日出生，汉族，住兴宁市。

委托诉讼代理人：杨文佳，女，1995年10月11日出生，汉族，住兴宁市，系被告***之女。

被告：黄文苑，女，1971年5月1日出生，汉族，住兴宁市。

被告：田益平，男，1958年10月29日出生，汉族，住梅州市梅江区。

被告：吴铉，男，1984年3月23日出生，汉族，住梅州市。

原告***诉被告兴宁市伟兴造林有限公司（以下简称伟兴公司）、***、黄文苑、田益平、吴铉追偿权纠纷一案，本院于2018年10月30日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人林添福，被告伟兴公司法定代表人***及被告***的委托代理人杨文佳到庭参加了诉讼，被告黄文苑、田益平、吴铉经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告兴宁市伟兴造林有限公司偿还由原告代被告兴宁市伟兴造林有限公司支付代偿款3246798元；2、判令被告兴宁市伟兴造林有限公司支付原告代偿款资金占用利息，以3246798元为本金，按年利息6%为标准从原告代偿之日（2017年12月19日）起计算至清偿完毕之日止暂计至2018年10月18日利息162339.9元。若原告向被告兴宁市伟兴造林有限公司不能追偿的部分，由被告***、黄文苑、田益平、吴铉分担；3、本案诉讼费由被告承担。事实理由：一、2015年8月3日，被告伟兴公司与兴宁珠江村镇银行股份有限公司签订了《最高额借款合同》合同约定，兴宁珠江村镇银行股份有限公司同意自2015年8月3日起至2016年8月2日期间，在最高额借款本金余额290万元内，根据伟兴公司的需要分次发放借款，本合同采取数项担保：A、保证人***、黄文苑与原告夫妇；B、抵押原告及其丈夫林爱民。二、2015年8月3日，兴宁珠江村银行股份有限公司与原告签订了编号为0200074201500×××号的《最高额抵押合同》，同日兴宁市珠江村镇银行股份有限公司与原告及被告***、黄文苑签订了编号为0200074201500×××号《最高额保证合同》。2015年11月4日兴宁市珠江村镇银行股份有限公司与田益平、吴铉签订了《保证合同》。同日，兴宁市珠江村镇银行股份有限公司根据《最高额借款合同》约定借款人民币290万元给被告伟兴公司，兴宁珠江村镇银行股份有限公司出具了《借款借据》，但被告伟兴公司向兴宁珠江村镇银行股份有限公司借款后违反了《最高额借款合同》的约定，致使原告于2017年12月29日兴宁市人民法院裁决以物抵债方式代偿款3246798元。为维护原告的合法权益，向法院提出上述诉讼请求。

被告兴宁市伟兴造林有限公司辩称，一、伟兴公司与原告在贷款前曾签订协议，协议表明伟兴公司并不需要针对该笔款项进行还款，且原告同意先将其房屋进行拍卖偿还贷款。2015年7月28日，伟兴公司与原告、田益平签订了一份针对向银行贷款及银行还款的协议，协议中第三条清楚列明贷款单位为：兴宁市珠江村镇银行股份有限公司，协议第五条列明该笔打款的还款人为***和田益平，与伟兴公司无关，且如若逾期偿还贷款导致银行起诉伟兴公司，原告同意用其提供抵押的房屋先进行拍卖还款，该协议有原告、田益平两人的签名并画押，一式三份，具有法律效力。二。伟兴公司并没有违反《最高额借款合同》，且兴宁市珠江村镇股份有限公司有证据充分证明伟兴公司并不是实际用款人，且不对伟兴公司追索债权。伟兴公司在2015年8月3日与兴宁市珠江村镇银行有限公司签订《最高额借款合同》，借款金额为人民币贰佰玖拾万元，同时原告等人与兴宁市珠江村镇银行股份有限公司签订了《最高额保证合同》。伟兴公司并没有违反该合同，完全是由于原告不按时还款，才导致银行起诉要求还款。且兴宁市珠江村镇股份有限公司有银行转账证明，该笔款项并不是打入伟兴公司的银行账户中，伟兴公司并没有接受该笔贷款，也没有使用该贷款，并不是该打款的实际用款人。且在2018年3月23日，兴宁市珠江村镇银行有限公司向人民法院申请，申请解封伟兴公司资产，明确表示伟兴公司不是该笔贷款的实际用款人，且同意放弃对伟兴公司的执行。

被告吴铉辩称，其认为该笔借款是由兴宁市伟兴造林有限公司向兴宁市珠江村镇银行股份有限公司所借，应当由伟兴公司归还该笔款项。原告起诉债务人伟兴公司和担保人吴铉不应并案处理。涉案款项逾期未还，利息部分不应计算。

被告***、黄文苑、田益平未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。事实认定如下：一、2015年8月3日，兴宁市珠江村镇银行与被告伟兴公司签订了1份《最高额借款合同》。合同约定：兴宁市珠江村镇银行同意自2015年8月3日起至2016年8月2日期间，在最高借款本金余额人民币290万元内，根据被告伟兴公司的需要，分次向被告伟兴公司发放借款。每笔借款的借款利率以借款借据记载为准，借款发放后遇基准利率调整，借款利率不变。按月结息，付息日为每月的20日，最后一次付息日为合同到期日。还款方式为多次还息、一次还本。二、2015年8月3日，兴宁市珠江村镇银行与原告***及林爱民（于2016年2月去世）签订了《最高额抵押合同》。原告***同意以其所有的位于梅县程江镇扶外村第八村民小组粤房地证字第××号房地产权证登记的房地产（权属人***）为被告伟兴公司在兴宁市珠江村镇银行的债务作抵押担保，并办理了抵押登记手续，领取了证号为粤房他项权证梅县字第2220136359号他项权证。《最高额抵押合同》约定：原告***愿意在被担保的债权包括最高主债权额不超过人民币290万元整及其利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现抵押权以及实现债权所发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）内为上述债权向兴宁市珠江村镇银行提供抵押担保，被担保的主债权的发生期间为2015年8月3日至2016年8月2日；生效后双方不得擅自转让、变更或解除合同。如确需变更或解除合同应经双方协商一致，并达成协议，协商不成向原告住所地人民法院起诉等等。三、2015年8月3日，兴宁市珠江村镇银行与林爱民及原告***、***、黄文苑签订了《最高额保证合同》，约定：林爱民及原告***、***、黄文苑愿意在最高主债权额不超过人民币290万元整及其利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）向原告提供保证担保；被担保的主债权的发生期间为2015年8月3日至2016年8月2日；上述保证方式为不可撤销连带责任保证；自被担保的主债权确定之日起，至被担保的债权全部清偿完毕，若主合同债务人发生未依约履行偿还义务或主合同项下的其它违约情形，兴宁市珠江村镇银行有权直接向保证人追偿，保证人应立即向兴宁市珠江村镇银行清偿相应的债务。保证人承担保证责任的保证期间为两年等等。四、2015年11月4日，兴宁市珠江村镇银行与被告田益平、吴铉签订了《保证合同》，约定被担保的主债权的发生期间为2015年11月4日至2016年8月2日，被告田益平、吴铉与原告***、被告***、黄文苑的担保方式、责任、范围、期间等相同。五、2016年11月4日，兴宁市珠江村镇银行按约定向被告伟兴公司发放了贷款人民币290万元，借据上显示：借款期限自2015年8月3日起至2016年8月2日止，借款用于购买化肥，借款种类属短期流动资金贷款，月利率为5.6188‰，还款方式为多次还息、一次还本。六、被告伟兴公司借款后未偿还本金290万元，仅支付了部分利息，最后一次支付利息的时间是2016年3月21日，支付利息至2016年2月20日止。至2016年4月10日止被告伟兴公司结欠兴宁市珠江村镇银行本金290万元、利息41548.51元（含逾期利息、复息）。2016年5月3日，兴宁市珠江村镇银行向本院起诉，要求被告伟兴公司偿还借款本息等费用、对处置原告***抵押担保财产有优先受偿权，***、***、黄文苑、田益平、吴铉承担连带担保责任等。2016年9月19日，本院作出（2016）粤1481民初1008号民事判决书，该判决书内容为：“判令：一、解除原告兴宁珠江村镇银行股份有限公司与被告兴宁市伟兴造林有限公司于2015年8月3日签订的《最高额借款合同》；二、被告兴宁市伟兴造林有限公司应于本判决生效后30日内偿还原告兴宁珠江村镇银行股份有限公司借款本金人民币290万元及至支付至2016年4月10日止结欠的利息41548.51元，并支付按本金290万元从2016年4月11日起至本判决确定的履行期限届满之日止中国人民银行公布实施的同期同档次贷款利率计算的利息及相应的复利（从2016年4月11日起至2016年8月2日止的利率不能超过月利率5.6188‰）；三、被告兴宁市伟兴造林有限公司应在本判决生效后30日内支付律师代理费41200元（含税费）给原告兴宁珠江村镇银行股份有限公司；四、原告兴宁珠江村镇银行股份有限公司与被告***设立的抵押权有效，原告对处置抵押物（粤房地证字第××号房地产权证登记的房地产）所得的价款优先受偿；五、被告***、黄文苑、***、田益平、吴铉对本判决第二、三项确认的债务承担连带清偿责任”。该判决生效后，兴宁珠江村镇银行股份有限公司向本院申请强制执行。2017年12月19日，本院作出（2017）粤1481执182-1号民事裁定书，该裁定书内容为“一、广东省梅州市梅县程江镇扶外村第八村民小组1-3层房地产【粤房地证字第××号】以人民币3246798元以物抵债给申请执行人兴宁珠江村镇银行股份有限公司所有。上述房地产所有权自本裁定送达买受人兴宁珠江村镇银行股份有限公司时转移。二、买受人可持本裁定到登记机构办理相关产权过户手续”。该裁定书生效后，本案原告***至本案庭审时仍未履行搬迁义务，腾退搬迁出该房产。2018年10月30日，原告向本院起诉，提出了上述诉请。审理中，原告认为其已承担担保责任，要求向各被告行使追偿权；被告伟兴公司则认为原告未履行担保责任，无权向被告主张权利。被告黄文苑、田益平、吴铉经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。

本院认为，本案为追偿权纠纷，《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第二款“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”的规定，本案原告至庭审之日止，仍未履行腾退搬迁义务，将其居住的房屋交付给债权人兴宁珠江村镇银行股份有限公司，因此，原告尚未履行其担保责任，无权向债务人及其他担保人行使追偿权，现原告***认为其已替被告伟兴公司偿还代偿款3246798元而要求被告伟兴公司偿还，并要求其他担保人承担相应的担保责任，无事实和法律依据，对其诉请本院不予支持。被告黄文苑、田益平、吴铉经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，本院依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

本案受理费34073元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。

审　判　长　　刘映波

审　判　员　　曾巧玲

人民陪审员　　张思平

二〇一八年十二月二十八日

书　记　员　　王惠玲