兴隆县北方公路工程有限责任公司、承德市公路工程管理处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民事案件判决书

（2018）冀08民终1324号

上诉人兴隆县北方公路工程有限责任公司、承德市公路工程管理处因与被上诉人丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2017）冀0826民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人兴隆县北方公路工程有限责任公司的委托诉讼代理人李生光、韦东方，上诉人承德市公路工程管理处的委托诉讼代理人董志伟、计永利，被上诉人丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人黄国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴隆县北方公路工程有限责任公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2012年10月28日，兴隆县北方公路工程有限责任公司与承德市公路工程管理处签订施工合同，约定承德市公路工程管理处为业主，兴隆县北方公路工程有限责任公司为承包人承包施工承德市御道口至大滩公路工程第四合同段K52+800——K68+000的二级公路路基、桥、隧道、涵洞，施工合同中无观景平台工程。在施工合同的履行过程中，也未增加观景平台工程，兴隆县北方公路工程有限责任公司与承德市公路工程管理处不存在观景平台工程的施工合同关系。兴隆县北方公路工程有限责任公司没有从业主处承包观景平台工程的前提下，一审法院认为被上诉人应兴隆县北方公路工程有限责任公司的要求对观景平台工程“组织人员、设备进行除爆破作业外的施工作业”和观景平台是兴隆县北方公路工程有限责任公司与被上诉人“《工程施工合同》外增加的合同内容”，认定事实错误，有违常理。事实上，所谓的“观景平台工程”根本就不存在，名为“观景平台工程”，实为“采石场”。丰宁县拆迁办就此事已出具书面证明材料。采石场所在地两侧都为荒山，两山之间不过几十米，此处仅修建停车港湾一处，宽约2.5米，修建停车港湾无需开挖山体。因被上诉人所承包的3公里多路基施工过程中需要使用大量片石，且附近又无合适的采石场，恰好K55+335——K55+455路段右侧山体石料符合施工要求，又无法办理采石场的相关审批手续，加上坝上地区上冻早、需要在上冻前完工等原因，经市交通运输局领导、丰宁县领导的协调，丰宁县拆迁办以建“观景平台工程”的名义征用该处山体作为采石场供御大线路基施工使用。丰宁县拆迁办公室和御大线建设指挥部、监理办公室分别出具了观景平台有关情况的说明，证明所谓的“观景平台工程”实为“采石场”。如果业主决定增加建设“观景平台”，因为该项目为国家投资，所以必须履行严格的设计变更程序，包括现场会议纪要、变更申请单、变更设计图纸、专家论证意见、变更审批单等。而建设指挥部向丰宁县拆迁办打的报告，只是为了征占采石场，业主没有给兴隆县北方公路工程有限责任公司任何允许建设观景平台的指令，兴隆县北方公路工程有限责任公司也未向被上诉人下达过任何关于修建观景平台的指令。整个御大线公路工程建设中都是由各标段项目部负责组织爆破施工并与爆破公司结算借款，否则爆破公司不给爆破，兴隆县北方公路工程有限责任公司在结算工程款时扣除被上诉人的取石爆破工程款符合常理。一审法院仅凭建设指挥部向当地政府提出的书面征地申请和兴隆县北方公路工程有限责任公司授权爆破公司实施爆破作业并在工程结算中扣除了相关费用就认为“增加的观景平台工程相应的报批文件符合二被告所签订《施工合同》第二条‘构成本合同组成部分的其他文件’的要求，观景平台成为二被告的《施工合同》的组成部分”，显然证据不足。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条之规定“建设工程应当采用书面形式”，兴隆县北方公路工程有限责任公司与被上诉人就该处工程没有书面合同。经项目部初步测算，被上诉人所开采的石料方量为30500立方米，其中一部分用于被上诉人14157立方米，剩余16343立方米外销给其他施工队。兴隆县北方公路工程有限责任公司给被上诉人结算的挡墙综合单价为240.00元/立方米，包括了所用片石单价60.00元/立方米。根据公路工程定额测算，片石成本仅为25.00元/立方米，被上诉人已经获得纯利润90多万元，如再要求支付开采费用明显属于重复投资。实际上是被上诉人施工段落内浆砌片石工程需要片石作为原材料，取石场石料足以满足被上诉人浆砌片石工程所需，被上诉人不可能也不会弃掉开挖的石方，而去选择更远的片石场区购买。被上诉人称“自行对已经爆破采掘的石料、废渣8万余方运至附近的河槽、沟渠填埋”，真实情况是：8万余方石料根本就不存在。再则，在河道管理、安检、环保、国土卫星监控强力管理的背景下，8万余方石料弃于河道沟渠中，政府相关管理部门、沿线居民也绝不会容许这种行为发生。二、一审法院程序违法。最高人民法院关于《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的通知第三条规定，司法鉴定应遵循合法、独立、公正、客观、科学、准确原则等。1、一审法院委托了承德永兴工程造价咨询有限公司（以下简称永兴公司）对涉案地段山体爆破的工程造价进行鉴定，鉴定报告中石方数量是北京大地宏图勘测有限公司测绘，而鉴定报告是永兴公司根据北京大地宏图勘测有限公司的勘测成果进行简单的乘法、加法计算出来的，鉴定报告的核心就是勘测成果，鉴定报告不具有独立性。2、鉴定报告封面上注明“增加观景平台工程”，法院尚未作出生效判决，鉴定机关就注明“增加观景平台工程”，鉴定报告不具有客观性。3、北京大地宏图勘测有限公司出具的报告中“项目名称：承德市御道口至大滩公路55+100——55+300里程观景台土石方量测绘”，长度200米，平场面积为5925平米；指挥部报告里程为K55+335——K55+455，长度120米；丰宁县政府征地长度为100米，面积5000平米（7.5亩）；大地公司测量位置错误，长度数据错误，平场面积数据错误，故工程量7.8803万立方米错误。4、鉴定报告未附鉴定人李某的资质证书复印件，经查询“中国建设工程造价管理协议”网站，无李某冀070H000**的注册登记信息，无法证明李某具有鉴定资质。5、该项目为公路工程，公路工程有交通部颁发的相应《定额》、《取费》、《运费》等标准，永兴公司却采用建筑、安装及市政、装饰、装修的标准，套用标准错误，故鉴定结果310.2462万元不可信。6、《单位工程费汇总表》无逐页小签。7、《建设工程鉴定书》中的金额无计算表，无原材料预算单价计算表等。一审法院在未委托北京大地宏图勘测有限公司的情况下，以永兴公司、北京大地宏图勘测有限公司的错误鉴定报告为依据判案，违反诉讼程序，违反判决以“事实为依据”的原则。 承德市公路工程管理处上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、所谓“观景平台”工程根本不存在。一审判决认定：被上诉人在实际施工中经承德市公路工程管理处同意增加观景平台工程并实际施工，属于认定事实错误。（一）1、本案争议工程名为“观景平台”，实为“采石场”，被上诉人陈述的8万方石料不存在。兴隆县北方公路工程有限责任公司承包的合同标段大部分为沿溪线，需要改河修建砌浆片石挡墙，需要砌浆片石约5万立方米，当地没有符合要求的片石供应厂家，在里程K55+335——K55+455路段右侧山体片石质量符合施工要求。因项目部无法办理采石场的相关审批手续，为确保项目按期完工，决定以建“观景平台”的名义征用该处山体作为采石场，相关征地手续由丰宁县拆迁办公室具体办理，于是就出现了工程指挥部的《关于在K55+335右侧新增观景平台的报告》和县拆迁办征地手续两份文件资料。事实上，根本不存在所谓的“观景平台”。该所谓的“观景平台”实际上是公路施工用采石场，县拆迁办就此事已出具书面证明材料。根据项目部实地检测，被上诉人将以“观景平台”名义征用的“采石场”所开采片石全部用于路基施工。实际开采片石方量为3.05万立方米，其中被上诉人自己施工用料1.4157万立方米，剩余1.6343万立方米外销给其他施工队施工用料，被上诉人陈述的8万方石料不存在。2、一审认定本案涉案工程“观景平台”无充分证据支持。其一，如果确实存在“观景平台工程”，那么因该工程项目为国家投资，必须要履行严格的设计变更程序，包括变更设计图纸、专家论证意见、变更设计申请单、批复单等。可是本案根本不存在这些变更程序和资料，对此一审法院没有依法查明。其二，指挥部向拆迁办做的报告只达到征地拆迁的程度，距离项目实施缺少必须的审批程序。一审法院对于县拆迁办出具的关于观景平台实为采石场的证明材料、监理公司和工程指挥部的情况说明置之不理，仅凭指挥部的《报告》和拆迁办的征地手续就单方认定存在“观景平台”工程项目，不符合国家公路工程建设程序，认定事实的证据不足。（二）1、一审判决把被上诉人的“采石场作业行为”认定为“新增观景平台工程”施工，并硬性强加给承德市公路工程管理处，背离事实真相。丰宁县拆迁办、工程监理公司出具的证明材料，证明了“以在K55+355处右侧新增观景平台的名义，办理征地手续，实际做为采石场，为工程提供石料”的内容。一审后丰宁县外沟门乡大营子村委会也出具证明材料—份，证明“被上诉人实施采石场采石作业，将石料用于自己的浆砌挡墙工程，未在沿线河槽、沟渠倾倒填埋石料和废渣”。丰宁县拆迁办公室属于政府机构，监理公司是独立的第三方，大营子村委会是施工现场的见证人，三个单位均是与本案各方当事人没有利害关系的案外第三人，他们提供的证明材料具有真实性、合法性和关联性。但一审法院没有对拆迁办、监理公司提供的证据作出认证，就采信了被上诉人的口头陈述，违反法律规定。2、被上诉人无证据证明新增了“观景平台工程”。一是被上诉人提供的“征地报告和征地手续”，仅是承德市公路工程管理处提供给丰宁县拆迁办用于征地取石的材料，只能证明征地的事实，不能证明是“新增观景平台工程”。被上诉人提供的送货单，1700方石料收货人王喜龙等3人是在其它路段施工的石料购买人，而卖者正是被上诉人。送货单中之所以出现项目经理李生光签字及制作的送货单，是因为被上诉人不信任王喜龙等3人，而让李生光签字作担保，并使用了项目部现成的送货单。送货单更证明了被上诉人对石料的买卖行为。被上诉人提供的现场照片3张，不能证明现场是“观景平台”，恰好证明是采石场。因为现场情况不符合《公路线路设计规范》有关观景台的设计要求、此处没有景观、有塌方落石危险、十分不安全。如果真是观景平台，一旦车辆行人在此停留引发安全事故，承德市公路工程管理处需承担重大责任。因此一审法院认定观景平台工程承德市公路工程管理处是受益人与事实正好相反。3、被上诉人所谓的“新增观景平台工程”既无口头约定，也无书面合同，不符合常理，不符合法律规定。一是施工必须签订施工合同，被上诉人既然知道对此前承包的680万元工程签订施工合同，为什么不对所谓的新增加的“310万元”观景平台工程也签订合同。二是按照《公路工程造价管理暂行办法》的规定：公路建设工程款必须专款专用，按照形象进度拨款。在原《工程施工合同》履行中，被上诉人先后四次申请拨款，兴隆县北方公路工程有限责任公司也四次拨付了200多万元；而对于310万元的“新增观景平台工程”被上诉人在5个多月的施工期内一次也没有申请拨款，不符合常理。三是按照《合同法》第270条规定“建设工程合同应当采用书面形式”、第273条规定“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件签订”（本案属于省重点公路建设项目，属于国家重大建设工程）。四是《公路法》第24条“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资质的勘察设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利义务。”按照《公路法》第52条规定，观景平台属于公路附属服务设施，属于公路工程。五是按照交通运输部《公路工程设计变更管理办法》第5条规定：服务设施的数量发生变化的，属于较大设计变更。第6条规定：较大设计变更实行审批制。工程变更需要有变更申请，需要专家评审意见、设计、监理、指挥、市工管处、市局同意签批后，下达开工令，方可施工（《公路法》第25条规定公路建设项目的施工需经交通主管部门批准）。一审法院所认定的“新增观景平台工程”均未依法履行上述变更程序。4、一审判决依据五个错误的前提条件，推断出了“新增观景平台工程”。第一个前提条件：原合同依法成立，受法律保护。依据《公路法》、《公路建设市场管理办法》、《公路工程施工分包管理办法》等法律、法规的规定，公路施工单位必须具备公路施工资质证书，而被上诉人不具备公路施工资质证书，因此分包合同本身就属于违反法律规定的无效合同。第二个前提条件：把承德市公路工程管理处的《征地报告》认定为“构成本合同组成部分的其他文件”，该认定错误。一是“构成本合同组成部分的其他文件”，是指二上诉人之间的文件，而该《征地报告》仅针对丰宁县拆迁办，不是对兴隆县北方公路工程有限责任公司的，更与被上诉人无关。二是二上诉人之间的文件应该是与“新增观景平台工程”变更有关的书面文件，且应该有双方的签字盖章，而本案没有此类变更文件。三是“构成本合同组成部分的其他文件”是指用于合同解释顺序。第三个前提条件：被上诉人施工的“新增观景平台工程”在原合同段内，该认定错误。原合同为公路施工合同，所谓的“新增观景平台工程”在K55+355公路外右侧山体，不在公路施工路段内。第四个前提条件：被上诉人进行了爆破打眼、采掘、运输等施工。被上诉人进行的上述活动，不是所谓的“新增观景平台工程”独有的施工特征，恰好是典型的采石场作业行为。第五个前提条件：工程结算中扣除了被上诉人的炸药款。扣除炸药款不但不能证明被上诉人施工了“新增观景平台工程”，而且恰好证明是被上诉人的采石场作业行为，因为如果是“新增观景平台工程”，就不会扣除被上诉人的炸药款；如果是被上诉人“采石场作业”，则是被上诉人为完成自己施工合同而采集石料的行为，而采集石料的价款已经包括在施工合同的浆砌工程价款中，则承德市公路工程管理处不应再重复给付石料开采而发生的费用。工程结算单中明确表示全部结算款中包括炸药款、取料场发生的费用，被上诉人在结算单上已经签字，证明被上诉人已经认可是采石场作业行为。5、本案工程需要修建浆砌片石挡墙工程和路基工程（该段路基填筑需借方4.8万方），急需大量石料，而被上诉人却陈述把开采的石料填埋了，且不能提供填埋地点、运输合同、车辆、运距、运价等填埋事实的证据。鉴定报告中包含填埋石料运费近90万元，如果没有填埋的证据和事实，那么鉴定结论中的近90万元运费就是错误的。而一审法院在被上诉人不能提供任何填埋事实证据，且一审法院也没有进行填埋现场勘查取证，在没有“8万方”实物证据的情况下，却采信了被上诉人“把8万方石料填埋了”的口头陈述。被上诉人填埋石料属于虚假陈述：一是被上诉人公路工程施工中使用的石方量为l.4万多方，但无外购石料手续。二是把价值近480万元的8万方石料填埋，不符合经济规律。三是填埋8万方石料仅运费就需近90万元，全部填埋费用会高于石料价值，不符合经济规律。四是被上诉人辩解说“石料被水冲走了”。根据本工程取得的《生产建设项目水土保持设施验收鉴定书》确定的拦渣率为98.27%（拦渣率是指采取措施后实际拦挡的弃方量与工程总弃方量的比值，即100方的弃方能拦挡98.27方）。如果被上诉人把8万方石料填埋到河沟，能拦挡8万方×98.27%=78616方，只能冲走1384方。但至今没有任何一个单位或个人反映见过8万方石料。五是8万方石料可以在一个标准足球场堆高15米（相当于五层楼高），如此巨大数量的石方却找不到实物，令人费解。（三）被上诉人涉嫌虚假诉讼，骗取国有资金。被上诉人开采的片石已经实际结算并支付完毕，不能再重复支付，否则被上诉人因此获取巨额非法利益，国家利益却遭受侵害。二、一审判决突破合同相对性要求承德市公路工程管理处承担连带责任明显缺乏事实和法律依据，根本不能成立。（一）承德市公路工程管理处与被上诉人双方之间没有任何合同关系，一审判决却判令承德市公路工程管理处对被上诉人承担民事责任，违反合同相对性原则。其一，承德市公路工程管理处通过公开招投标将御大线公路工程发包给具有相应施工资质的兴隆县北方公路工程有限责任公司施工，双方之间具有合法的建筑施工合同关系，相互之间依法承担相应的合同权利义务。其二，虽然兴隆县北方公路工程有限责任公司将涉案工程分包给被上诉人，二者之间具有分包的合同关系。但是承德市公路工程管理处与被上诉人之间却无任何合同关系，双方之间既不享有相关合同权利也不承担任何合同义务。其三，兴隆县北方公路工程有限责任公司的分包行为，承德市公路工程管理处对此并不知情，且兴隆县北方公路工程有限责任公司与被上诉人之间的分包合同关系与承德市公路工程管理处无任何关联。因此，一审法院将承德市公路工程管理处与被上诉人二个没有任何合同关系的主体联系到一起并判令承担连带责任，明显违反了合同的相对性原则。（二）一审判决突破合同相对性判决承德市公路工程管理处承担连带责任既无事实依据也无法律依据，依法不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这是最高法为专门保护农民工的合法权益而作出的可以“突破合同相对性”主张权利的规定。按照上述规定，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明，且发包方欠付工程款的情况下，才能起诉发包人并判决发包人在欠付工程价款范围内和转包人对实际施工人承担连带给付责任。本案转包人兴隆县北方公路工程有限责任公司不存在破产、下落不明的情况，而承德市公路工程管理处也不拖欠该公司任何工程款项，因此一审判决判令承德市公路工程管理处承担连带责任实属错误，依法不能成立。（三）本案所谓“观景平台”工程合同纠纷与承德市公路工程管理处无关。前述事实表明，即使所谓“观景平台”工程存在，那也是兴隆县北方公路工程有限责任公司和被上诉人在具体履行他们之间《施工合同》的合同行为，承德市公路工程管理处只是在中间进行了相应的指挥协调，其间并不享有任何权利，也不承担任何义务。承德市公路工程管理处指挥部的《报告》即使确为增加观景平台而作出，但相对方是县拆迁办，也不是被上诉人，承德市公路工程管理处并没有委托被上诉人进行任何施工，双方之间没有任何合同关系，承德市公路工程管理处对被上诉人没有任何支付工程款的义务。因此，本案所谓“观景平台”工程纠纷与承德市公路工程管理处无关。三、一审判决认定“观景平台”工程款数额事实不清，证据不足，承德市公路工程管理处不认可鉴定及数据。（一）在鉴定机构的选择上，一审判决认定系“原被告三方通过法院指定”不属实。事实上，承德市公路工程管理处并没有参与该鉴定机构的选择。从本案卷宗中所附鉴定材料中，可以看出在选定鉴定机构表中，并无承德市公路工程管理处签字。因此，一审鉴定机构的选定程序违反法律规定，剥夺了承德市公路工程管理处对鉴定机构的选定权利，该鉴定不能作为定案依据。鉴定机构和鉴定人员不具备鉴定资质，鉴定程序违法、结论不真实，鉴定报告不应被采信。一是永兴公司不具备评估资质，属于跨类别鉴定。被上诉人申请的是评估鉴定，一审法院委托的也是评估鉴定，评估类与工程造价类是二个不同的鉴定类别。而依据《资产评估法》的规定，评估机构必须具备经国家统一考试取得评估资格证书的专业评估人员，办理工商登记，经营范围包括评估业务，获得评估资质证书等要求。永兴公司不具备评估资质。二是永兴公司接受法院委托时没有工程造价资质。一审法院委托鉴定的时间是2017年3月29日，而永兴公司工程造价资质证书的资质有效期是2017年4月21日至2018年4月21日。三是永兴公司的鉴定李某生王某旺不具备鉴定人员资格。鉴定报告中鉴定李某生无执业资格证书，鉴定王某旺既无执业资格证书也无执业章，不符合《工程造价咨询企业管理办法》和《注册造价工程师管理办法》的规定。四是法院委托的鉴定机构永兴公司不具备测绘资质证书和测绘专业人员。本案鉴定的关键数据是挖方量的测量，依据《测绘法》、河北省人大常委会《河北省实施办法》的规定，测绘机构必须依法取得相应等级的测绘资质证书、测绘人员必须具备测绘执业证书。法院委托的鉴定机构永兴公司不具备测绘资质证书和测绘专业人员。五是永兴公司转委托鉴定程序违法。永兴公司依据的测量数据是北京大地宏图勘测有限公司出具的，大地公司在没有法院合法委托的情况下进行工程量的测量，属于程序违法。被上诉人提供的2万元鉴定费发票出具人是永兴公司，没有体现出大地公司收取了鉴定费，大地公司不是合法的鉴定机构，永兴公司将法院委托的鉴定事项进行转委托，没有法律依据，也违反鉴定机构独立鉴定的原则。为此承德市公路工程管理处提供与本案鉴定情况相同的河北省高级人民法院（2017）冀民终l15号案例，证明永兴公司转委托鉴定程序违法。（二）鉴定依据明显不足。大地公司提供的测绘成果图是一张复印件，且无原地形标高参数。无原地形标高参数根本就无法出具挖方量。鉴定报告中没有大地公司的测绘资质证书和测绘人员的执业证书以及营业执照，其没有公章，没有相应的测绘人员签字，不合法。（三）根据一审法院对外委托鉴定机构委托函载明，对外委托的鉴定机构为承德永兴工程造价咨询有限公司，而不是出具该挖石方量《测绘图》的大地公司。如果说在鉴定过程中确需对工程量进行测绘，亦应在法院主持下在具有工程量测绘资质的鉴定机构中选定并由法院对外委托。因此，大地公司在没有任何合法委托的情况下所出具的挖石方测绘图没有任何法律效力。（四）承德永兴工程造价咨询有限公司出具的《建设工程鉴定报告》中采用了北京大地宏图勘测有限公司出具的工程量，大地公司存在如下问题：l、大地公司未附公路交通勘察设计资质证书。2、大地公司勘测的里程桩号为K55+100——K55+300，长为200米，平场面积为5925平米。指挥部报告的里程桩号为K55+335——K55+455，长为120米。县拆迁办征地长度为100米，征地面积为5000平米（7.5亩）。大地公司测量位置错误，长度数据错误，平场面积数据错误，故工程量7.8803万立方米数据错误。3、大地公司的勘测图纸无石方数量计算表、无纵断面图、无开采前原地面标高、开采后现状标高等数据。永兴公司出具的《建设工程鉴定报告》存在如下问题：1、永兴公司的工程造价鉴定是在虚假的工程量7.8803万立方米错误数据的基础上做出的，故鉴定结果不可信。2、该项目为公路工程，公路工程有交通部颁发的相应《定额》、《取费》、《运费》等标准，而永兴公司却采用建筑、安装及市政、装饰、装修的相关标准，套用标准错误，故鉴定结果310.2462万元不可信。3、《单位工程费汇总表》无逐页小签。4、《建设工程鉴定书》中的金额无计算表，无原材料预算单价计算表等。（五）鉴定程序违法。1、一审法院委托永兴公司鉴定时间为2017年3月29日，而组织兴隆县北方公路工程有限责任公司、被上诉人选取鉴定机构时间为2017年5月18日，鉴定程序严重违法。2、未通知承德市公路工程管理处参加鉴定机构的选定。3、未通知承德市公路工程管理处提供鉴定资料。4、未对鉴定资料进行质证。5、未通知承德市公路工程管理处出现场。6、永兴公司的鉴定报告并没有送达承德市公路工程管理处，直到开庭时承德市公路工程管理处才看到这个报告。上述违法行为剥夺了承德市公路工程管理处参加鉴定机构的选择权、鉴定报告的异议、申请重新鉴定、要求鉴定人出庭接受质询等合法诉权。（六）鉴定结果不真实：l、永兴公司鉴定的石方挖方量78803.2立方米；而原一审委托的鉴定机构河北天元保险公估有限公司鉴定的石方挖方量为51846.9立方米；二者相差26956.3立方米，相差比例高达35%。承德市公路工程管理处委托有测绘资质的第三方测量的石方挖方量为28130.6立方米，仅为永兴公司鉴定石方挖方量的35.6%。上述三个鉴定数据差距如此巨大，表明永兴公司鉴定的石方挖方量的真实性高度存疑。2、鉴定材料中没有被上诉人填埋石料的证据，鉴定报告中近90万元的运费没有事实依据，该项鉴定结果错误。四、一审判决适用法律错误。一审判决适用《合同法》第60条、第61条、第62条、第107条、第109条、第112条、第113条，这些法条适用的前提条件是双方存在合同关系、合同成立且生效、因合同约定不明而适用，尤其是61条、62条中不包括合同标的约定不明可以推定的情形。如果没有合同标的，也就是说当事人之间没有权利义务关系，不存在合同关系，而一审判决却对合同标的进行了推定，明显违法。故一审判决所谓的“新增观景平台工程”，因既不存在口头约定，也不存在书面合同，更不存在二上诉人违约问题，适用这些法条错误。五、一审判决结果严重错误，违反了双方已经签字确认并已经实际履行完毕的工程结算书的约定，造成了二上诉人重复支付，致使“340余万元”国有资金面临流失的巨大风险。1、2014年7月30日兴隆县北方公路工程有限责任公司与被上诉人进行了工程结算，工程结算单明确“工程结算款总额680万元，包括图纸中工程量、税金、材料款、炸药款、吕晓春树款、大营子村三家打井、取料场发生费用、大营子村援建等施工中发生的费用”。该工程结算单是兴隆县北方公路工程有限责任公司与被上诉人之间进行工程款结算的真实意思表示，被上诉人的工程负责人李宝国已经签字认可，双方已经实际履行完毕，兴隆县北方公路工程有限责任公司已经支付了取料场发生的费用，双方的工程结算行为合法有效。2、结算单中“取料场发生费用”就是指被上诉人在采石场中进行采石作业所发生的全部费用，也就是被上诉人起诉中所谓的“观景平台”工程款；也就是鉴定结论中“机械打眼爆破石方、平基、普坚石、履带式液压挖掘机挖石渣装车、自卸汽车运石渣共计310余万元的工程造价”；也就是一审判决的由二上诉人连带给付被上诉人“新增观景平台工程款310余万元”。3、在双方工程结算行为合法有效且已经实际履行完毕的情况下，一审法院仅凭被上诉人没有任何合法有效证据支持的虚假陈述，却对二上诉人提供的合法有效的证据视而不见，就判决二上诉人连带给付所谓的“新增观景平台工程款及利息、诉讼费等340余万元”，严重违反双方合法有效的工程结算内容，人为造成了二上诉人重复支付。六、一审判决书存在严重的质量瑕疵。一是一审判决书存在错别字、漏字、标点符号使用错误、序号错误、数字写法不规范等错误。二是判决书没有必备的质证和认证环节及内容。

丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司辩称，1、二上诉人提出的“观景平台根本不存在、名为观景平台实为‘采石场’”的上诉理由不能成立。通过被上诉人在一审提交的证据“《承德市御道口至大滩公路工程建设第一指挥部文件【2013】5号》——关于在K55+335右侧新增观景平台的报告》及《御大公路（丰宁段二级路）征收土地补偿协议书》”等国家机关的公文、政府征收协议这些具有公信力的证据可以清楚的证实：“新增观景平台”工程真实存在，增加“观景平台工程”是承德市公路工程管理处决定的。上诉人承德市公管处系该“新增观景平台”工程的业主。丰宁满族自治县道路拆迁办公室按照承德市公管处指挥部的要求进行了征地拆迁及补偿。增加的“观景平台工程”系公路工程辅助工程，是公路工程的重要组成部分。上诉人承德市公管处将该路段公路工程发包给另一上诉人兴隆县北方公路工程有限责任公司。兴隆县北方公路工程有限责任公司又将该工程的部分内容分包给被上诉人施工的事实非常清楚。至于没有签订书面合同，是因为该“观景平台工程”系设计变更之内容。后来之所以发生争议，也是因为承德市交通局的主要领导被采取刑事强制措施导致工程变更无法进行造成的。全承德市所有的公路工程，都是由承包方自己采购施工材料，根本就不存在业主协助承包方选择石料场的情况。所以，二上诉人的该项上诉理由不能成立。2、二上诉人提出的“一审法院程序违法，工程造价评估程序不合法、鉴定人不具备鉴定资质”等等上诉理由，都是二上诉人为了逃避责任的无理托辞，意在扰乱诉讼。首先，在案件第一次的一审程序中，二上诉人均拒绝进行“工程造价评估”，进而拒绝选定评估机构；案件发还重审以后，一审法院再次依法定程序选定了在法院系统备案的评估机构依法进行了评估，一切委托都是在一审法院技术室的依法办理下完成的。所以，二上诉人的该上诉理由也不能成立。三、承德市公管处提出的一审判决突破合同相对性，要求上诉人承担连带责任缺乏事实及法律依据的上诉理由更是不能成立。承德市公管处应当依法对兴隆县北方公路工程有限责任公司拖欠的工程款承担连带责任。二上诉人的各项上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告兴隆县北方公路工程有限责任公司立即给付原告丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司工程款3102462.28元,并自2014年7月31日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息；二、被告兴隆县北方公路工程有限责任公司承担鉴定费用款20000.00元；三、被告承德市公路工程管理处对前述拖欠工程款3102462.28元及利息、鉴定费用承担连带给付责任；诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年10月28日，被告承德公路管理处为业主，被告兴隆北方公司为承包人双方签订《施工合同》一份，合同约定：承德市御道口至大滩公路工程第四合同段（由K52+800——K68+000）段长15.2公里的二级公路工程交由被告兴隆北方公司施工，工期26个月，在施工合同第二条约定：本合同协议书及附件、中标通知书、投标书及投标书附录、合同专用条款、合同通用条款、技术规范、图纸、标价的工程清单、投标书附表、构成本合同组成部分的其他文件均应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分。2013年3月29日，原告与被告兴隆北方公司签订《工程施工合同》一份，约定：兴隆北方公司将其承包的“承德市御道口至大滩公路工程第四合同段”工程K52+800——K56+184段的工程（包括桥、涵洞、防护、路基填、挖方和整容等）以发包方提供水泥、钢材等大型原材料、承包方提供劳务、机械使用费等的形式，分包给原告承包。在原告按照《工程施工合同》的约定组织施工过程中，被告承德公路管理处下设的承德市御道口至大滩公路工程建设第一指挥部经请示上级领导同意后于2013年4月9日向丰宁满族自治县道路拆迁办公室发送文件，文件签发人为董志伟，内容是：“为进一步提高御大旅游公路档次，结合公路沿线景观实际情况，通过统筹规划，在K55+355右侧新增观景平台一处，供通行临时休息、观景，请丰宁县道路拆迁办公室予以解决占地问题，并要求第四合同段项目经理部做好占地线等辅助工作”，并附K55+355右侧新增观景平台平面图及横断图2页，对御大公路第四合同段的工程量进行了变更。文件下发后，丰宁满族自治县拆迁办公室经与外沟门乡大营子村协商，于2013年4月19日与丰宁满族自治县外沟门乡大营子村签订了《御大公路征收土地补偿协议》，国土部门对K55+355右侧新增观景平台所占用的土地经勘测定位后进行了征收。因新增的观景平台工程在兴隆北方公司分包给原告的工程段内，在被告兴隆北方公司授权丰宁双安爆破公司实施了爆破作业后，原告应被告兴隆北方公司的要求，组织人员、设备进行除爆破作业外的施工作业。2013年10月末，被告兴隆北方公司不再向观景平台工程供应炸药、雷管等爆破器材，同时告知“观景平台”工程业主未能办理设计变更手续，要求停止施工，对原告已经完成的采掘石料拒绝接受和清运，原告为保证《工程施工合同》顺利履行，自行对已经爆破采掘的石料、废渣清运至附近的河槽、沟渠填埋，将观景平台工程除未爆破的工程外的部分进行了清理。2014年7月30日，被告兴隆北方公司与原告对原《工程施工合同》范围内的工程进行了结算，但是对于增加的“观景平台”工程相应的工程款拒绝进行结算，被告兴隆北方公司对丰宁双安爆破公司在爆破观景平台工程时使用的爆破器材款却从原告的《工程施工合同》的工程价款中予以了扣除。对合同外路段（K56+184——K68+000）使用原告施工观景平台工程采掘的石料1700方的运费也未予结算。被告承德市公路工程管理处则以“不知此观景平台工程”等为由，拒绝向兴隆北方公司或原告拨付相应的工程款。经原告多方索要、协商未果，以致诉讼。在诉讼中因对观景平台工程的工程造价双方产生分歧，原告提出鉴定申请，原被告三方通过本院指定承德永兴工程造价咨询有限公司对观景平台工程的工程量及造价进行了评估，结论为：争议的“观景平台工程”的工程造价为3102462.28元，为此，原告支付了鉴定费20000.00元。上述事实有原被告的诉讼陈述及所举证据在案佐证，本院予以确认。一审法院认为,依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，但是当事人对合同标的及价款约定不明确并事后未达成补充协议的，应当按照合同实际的履行情况确定合同内容，并按照履行地的市场价格履行付款义务。本案中，二被告签订《施工合同》及原告与被告兴隆北方公司就承德市御道口至大滩公路工程第四合同段中K52+800——K56+184标段的施工工程分包给原告实施，两份合同均无观景平台工程。原告在施工过程中，被告承德公路管理处下设指挥部经请示上级领导同意后，向当地政府主管部门提出用地申请，当地政府办理了相应的征占地手续，并经勘测定位后，被告兴隆北方公司授权爆破公司实施了爆破作业，从公安机关配送了相关的爆破器材以及在工程完工后的结算过程中，观景平台所用的爆破器材费用从原告的工程款中予以扣除表明，增加的观景平台工程相应的报批文件符合二被告所签订《施工合同》第二条“构成本合同组成部分的其他文件”的要求，观景平台成为二被告的《施工合同》的组成部分，也是原告与被告兴隆北方公司所签订《工程施工合同》外增加的合同内容，但新增加的合同内容对价款均没有约定，因此应当按照当时的市场价格核定并给付工程价款。现原告诉请被告兴隆北方公司支付相应的价款的诉讼请求符合法律规定，本院依法应予支持。关于工程造价，原告通过本院委托、原被告三方共同指定承德永兴工程造价咨询有限公司对观景平台工程的工程造价进行了评估，结论为：“观景平台工程”的工程造价为3102462.28元，该结论客观公正，且评估公司是经原被告双方共同指定的，故工程造价结论具有证据效力，本院予以采信。二被告在答辩中均称观景平台系为了采石目的、节约开支，是为服务于工程施工，并向本院提交了丰宁满族自治县拆迁办公室的说明等证据，如果观景平台为服务于工程施工，被告兴隆北方公司不应在工程结束前的2013年10月施工途中中断供应爆破器材，这与服务于工程施工的目的不符；观景平台征收土地二十七亩，支付了大量的资金，这也与节约开支的目的不符；被告称为简化爆破审批程序而设立审批，与观景平台实际上较爆破审批增加了占地审批程序、占地勘测程序等诸多环节不符；工程实施过程中造成27亩多的土地资源的巨大浪费，与工程项目实施要节约社会资源的环保要求不符；业主支付观景平台的拆迁征地费用，这与由施工人负担施工费用的常理不符。因此二被告关于观景平台系为了采石目的、节约开支和为服务于工程施工的辩解理由，缺乏客观真实性，本院不予采信。被告兴隆北方公司给原告结算工程款发生于****年**月**日，工程结算前，被告兴隆北方公司只就观景平台停止供应爆破器材的审批和供应，并未表明拒绝履行支付工程款的义务，工程款结算时，原告才知道被告兴隆北方公司拒绝给付新增观景平台的工程款，因此诉讼时效的起始时间是当事人知道或应当知道其权利被侵害时起计算，原告于工程款结算日2014年7月30日知道权利被侵害，于2016年3月28日向人民法院提起诉讼，并未超过两年的诉讼时效期间，故被告兴隆北方公司的诉讼时效抗辩缺乏事实根据，本院不予采信。新增的观景平台工程，座落于二被告所签订的承德市御道口至大滩公路工程第四合同段（由K52+800——K68+000）段内，被告承德公路管理处做为公路工程的业主，相应的新增观景平台工程的报批文件符合二被告《施工合同》的要求，是《施工合同》的内容，原告具体实施观景平台的施工作业，也符合原告与被告兴隆北方公司《工程施工合同》的要求，也是原告与被告兴隆北方公司《工程施工合同》的内容，但两个合同均未就价款进行明确约定，当事人也未就新增观景平台的工程价款在事后达成协议，被告承德公路管理处也未就新增观景平台向被告兴隆北方公司增加工程款，因此，被告承德公路管理处作为公路工程的业主和受益人，对被告兴隆北方公司应给付新增观景平台的工程款负有连带给付责任。因二被告未向原告支付相应的工程价款，构成合同违约，因此原告委托鉴定机构时的鉴定费损失20000.00元，二被告应负赔偿责任。原被告双方未就新增观景平台工程款结算时间进行约定，权利人可随时主张权利，但是原告诉请被告支付诉前的利息损失缺乏事实根据，本院不予支持。审理中经依法调解，双方未达成协议，故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告兴隆县北方公路工程有限责任公司在本判决生效后三日内给付原告丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司新增观景平台的工程款3102462.28元及利息（自2016年3月28日起至2017年11月28日的利息246284.51元，从2017年11月29日起还款之日止的利息以3102462.28元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率年息4.75%计算）并赔偿工程评估费20000.00元；二、被告承德市公路工程管理处对被告兴隆县北方公路工程有限责任公司的前款给付款项承担连带责任；三、驳回原告的其余诉讼请求。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人主张其完成了御大线K55+355——K55+455处右侧的观景平台工程，虽然有承德市公路工程管理处下设的承德市御道口至大滩公路工程建设第一指挥部向丰宁满族自治县道路拆迁办公室报送的《关于在K55+335右侧新增观景平台的报告》，以及观景平台的位置平面图和断面图，但是，其未能提供经过发包方审定的用于施工的设计图纸，二上诉人之间签订的施工合同、被上诉人与兴隆县北方公路工程有限责任公司签订的施工合同、《公路工程交工验收证书》均未体现观景平台工程，亦没有诉讼各方就观景平台工程单独签订的施工合同或补充合同等资料；被上诉人主张其将观景平台工程所在地的山体开挖出的石料、废渣等填埋于附近的沟渠，但未能指明具体的填埋位置，亦未能提供运输石料、废渣的运输工具的具体信息。被上诉人未能提供证据证明其承包工程段所使用石料的全部来源，结合《丰宁满族自治县拆迁办公室关于御大线第四合同段观景平台有关情况的说明》、丰宁满族自治县外沟门乡大营子村民委员会证明和王喜龙、李中华在被上诉人处购买片石的单据，可以认定征收的丰宁满族自治县外沟门乡大营子村、位于御大线K55+355——K55+455处右侧的荒山被被上诉人用作采石场。根据诉讼各方提供的现场照片和庭审时的自认能够认定，御大线K55+355——K55+455处右侧现为停车带，即现实中此处不存在观景平台。故被上诉人主张的观景平台工程款没有事实依据，其诉讼请求本院不予支持。一审判决认定事实错误，依法应予改判。 综上所述，兴隆县北方公路工程有限责任公司、承德市公路工程管理处的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审期间，兴隆县北方公路工程有限责任公司为证明不存在观景平台工程提交了以下证据：1、《公路工程交工验收证书》复印件一份，用以证明其从上诉人承德市公路工程管理处承包的工程范围及工程量，没有被上诉人主张的观景平台工程。该公路工程交工验收证书记载：本合同段主要工程量：路线长15.2km，大桥146.08m/1座，中桥184.12m/3座，小桥72m/8座，隧道285m/1座，盖板涵15m/5道，圆管涵377m/23道，防护35585.4立方米，矮边墙2371m，路基挖土方168837.8立方米，路基挖石方100756.9立方米，路基利用石方121510.1立方米，路基借土填方42323.9立方米。被上诉人对该证据的质证意见为：该复印件无法核实真实性，与本案争议的没有关联性，即使是真实的，应该是设计变更内容之后的工程量，与本案的观景平台没有关系，新增的不包括在工程量范围内。承德市公路工程管理处认可该证据。庭审后，兴隆县北方公路工程有限责任公司提交了该份证据的原件，被上诉人质证认为与本案争议的工程没有关系。承德市公路工程管理处认可该证据。本院认为，该份证据系工程竣工验收的存档资料并有施工单位、合同段监理单位、设计单位、项目法人的签字、盖章，取得程序合法，具有客观真实性，与本案具有关联性，应予采信。2、丰宁满族自治县外沟门乡大营子村民委员会出具的证明，加盖有村委会的印章，有原村书记和现任村书记的签名、捺印。主要内容为：承德市御道口至大滩公路工程第四合同段施工单位为兴隆县北方公司，在2013年5月至2013年10月施工过程中，兴隆县北方公司下属的丰宁县新鑫公司在丰宁县外沟门乡大营子村即御大线K55+335——K55+455段右侧采石场采石过程中，丰宁县新鑫公司的李宝国把该处采石场开采出的石料用于自己的浆砌挡墙工程。该采石场所产的石料包括废渣全部用于路基浆砌工程施工，施工期间丰宁县新鑫公司未在沿线河槽、沟渠内倾倒填埋石料及废渣，施工期间兴隆县北方公司还对原河槽沟渠排水不畅的路段进行疏通整理，对洪水危及岸边农田的改河路段实施了浆砌防护工程。被上诉人质证认为，不具有真实性，不属于新证据，不能作为证据使用，基本事实不清楚，兴隆县北方公路工程有限责任公司与被上诉人是独立的公司，不存在母子公司及分公司的关系，署名的人是谁也不清楚。承德市公路工程管理处认可该证据。对于该份证据，本院认为，该证据符合证据的形式要件，取得程序合法，与本案具有关联性，结合被上诉人没有提供将其爆破采掘的石料、废渣8万余方运至附近的河槽、沟渠填埋的证据，对其真实性应予确认，依法予以采信。3、王喜龙和李中华的证人证言。王喜龙的证明内容为：在承德市御道口至大滩公路第四合同段施工过程中，本人在丰宁县新鑫公司李宝国采石场处（K55+335——K55+455）购片石，2013年6月至10月共购买片石约1000立方米单价40.00元/立方米，其中2013年7月3日，因当时资金紧张，无法现金购买，部分片石由李生光担保，单据中500立方米片石购买单价为40.00元/立方米。李中华的证明内容为：在承德市御道口至大滩公路第四合同段施工过程中，本人在丰宁县新鑫公司李宝国采石场处（K55+335——K55+455）购买片石，2013年6月至10月共购买片石约3500立方米单价30.00元，其中2013年6月14日（因当时资金紧张无法现金购买，部分片石由李生光担保，单据中500立方米片石购买单价为30.00元/立方米，由李生光担保）。对王喜龙和李中华的证人证言，被上诉人的质证意见为，王喜龙和李中华的证言是不真实的，不属于新证据，按照民诉法的规定，证人应出庭作证，该两人是否购买了丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司的片石不清楚。承德市公路工程管理处认可该证据。本院认为，王喜龙和李中华的证人证言与被上诉人在一审时提供的王喜龙和李中华作为收货人签字的送货单能够相互印证，依法予以采信。4、从承德市交通勘察设计院有限公司调取的、补充设计的、停车港湾平面布置示意图、路线平面设计图、停车港湾工程数量表，用以证明其主张的停车带位置、长度、原始地貌。被上诉人质证认为，不具有客观真实性，当时施工的时候没有港湾；是验收以后设计情况的制图，没有标注制图日期。承德市公路工程管理处认可该证据。对于该份证据，本院认为，结合停车带所在桩号和各方认可的停车带现状照片，依法予以采信。承德市公路工程管理处为证明其主张提交了以下证据：1、丰宁满族自治县拆迁办公室副主任王罔的桌牌复印件一份，用以证明王罔的身份及职务，对其在一审时提供的《丰宁满族自治县拆迁办公室关于御大线第四合同段观景平台有关情况的说明》的经手人进行印证，并用以证明丰宁县拆迁办以观景平台的名义征收了K55+355——K55+455右侧山体作为采石场，并办理了征地手续。该说明的内容为：御大线第四合同段中标单位为兴隆县北方公路工程有限责任公司，该公司所中标段大部分为沿溪线，需要改河修建浆砌片石挡墙约为50000立米，因浆砌片石工程量巨大，经前期原材料调查发现当地没有片石供应料源。为确保该工程按期交工，经理部经多方实地调查比选，认为K55+355——K55+455处右侧山体所产片石质量符合浆砌工程的各项技术要求。御大线为2013、2014年度省、市重点工程项目，因坝上海拔高，降雨频繁，，地材奇缺有效工期短，浆砌工程量巨大，又必须在规定工期内交工，但办理采石场手续不仅时间长，且手续繁琐，短时间内无法办理。为解决两者之间的矛盾，破解浆砌工程所需片石供应的难题，确保御大线2014年底交工目标的实现，拆迁办针对工程面临的实际困难，同意征用K55+355——K55+455处右侧山体观景平台做为采石场，并负责办理征地手续。该份证据系二上诉人在一审时提交，原件由承德市公路工程管理处提供，在一审卷中系复印件，本院审理时二上诉人出示了原件。被上诉人质证认为，对于刘明阁和王罔的签字需要核实，对证据的真实性认可，对证明目的不认可。本院认为，该证据系政府有关部门出具且有单位负责人及制作证明材料的人员签名，并加盖单位印章，依法予以采信。2、现场状况照片一册，用以证明采石场的现状，证明开采的石头用于挡墙，证明观景平台不存在。被上诉人质证意见为，真实性认可，证明目的不认可，观景平台由于设计变更没有完成，有部分废渣没有清理。兴隆县北方公路工程有限责任公司认可该证据。本院认为，该证据系停车带的现状，是客观存在的，依法予以采信。3、承德市公路工程管理处单方委托承德三兴测绘工程技术有限公司所做的《御道口至大滩公路K55+335——K55+455处右侧山体方量计算测量报告》，用以证明石方量是2.8万方，证明承德永兴工程造价咨询有限公司的鉴定报告不符合要求，所以测绘不真实，造价也是不真实的。被上诉人的质证意见为，该测量报告是单方委托的，是否有资质，与本案不具有关联性，不能作为证据使用。兴隆县北方公路工程有限责任公司对此证据认可。本院认为该测量报告系承德市公路工程管理处单方委托，被上诉人不认可，依法不予采信。 经审理查明，2012年10月28日，承德市公路工程管理处为业主，兴隆县北方公路工程有限责任公司为承包人双方签订《施工合同》一份，合同约定：承德市御道口至大滩公路工程第四合同段（由K52+800——K68+000）段长15.2公里的二级公路工程交由兴隆县北方公路工程有限责任公司施工，工期26个月，在施工合同第二条约定：本合同协议书及附件、中标通知书、投标书及投标书附录、合同专用条款、合同通用条款、技术规范、图纸、标价的工程清单、投标书附表、构成本合同组成部分的其他文件均应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分。2013年3月29日，被上诉人与兴隆县北方公路工程有限责任公司御大线第四合同段项目经理部签订《工程施工合同》一份，约定：兴隆县北方公路工程有限责任公司将其承包的“承德市御道口至大滩公路工程第四合同段”中的部分工程分包给被上诉人。主要内容有：工程地点：河北省承德市丰宁县外沟门乡。工程范围及内容：（1）施工段落或桩号：K52+800——K56+184；（2）详细施工内容：包括中桥三座、小桥二座、涵洞四道、防护、路基填、挖方和整容等（按图纸和清单施工，含不予单独支付的附属工作）。工程期限：2013年4月2日至2013年12月1日（包括星期天和法定假日），缺陷责任期和保修期以主合同规定的期限为准[特殊情况可单独约定]。工程数量及单价：（1）承包方式：水泥、钢材等大型原材料由甲方提供，乙方承包劳务、机械使用等；（2）工程数量及单价：详见附件《工程量清单》及《工程量清单说明》；本合同《工程量清单》内工程数量仅为名义数量，具体结算数量以实际完成并经甲方及监理工程师验收合格，符合本合同规定计价条件的工程数量为准。本合同《工程量清单》内工程单价为相应工程施工完工的全部报酬，含：劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险（工程一切险除外）、合同明示的或暗示的风险、利润、调迁、临建、安全环保职业健康、现场文明施工及除营业税、教育费附加、城市建设维护费外各种税费。（3）工程造价：暂估算为（小写）11812929.00元（大写壹仟壹佰捌拾壹万贰仟玖佰贰拾玖元整），具体金额以最终累计结算款为准，乙方无权要求甲方进行造价差额补偿或索赔。其中：乙方为完成合同约定的工程项目而必须完成的但在工程范围或工程量清单或详细施工内容中没有写明或单列的工作内容，均属于乙方在本合同中应该履行的合同义务。乙方在完成这些工作内容过程中形成的各种形式的工程计量资料只能用于甲方和业主之间的结算，不能用于甲乙双方之间的结算。2013年4月9日，承德市公路工程管理处下设的承德市御道口至大滩公路工程建设第一指挥部向丰宁满族自治县道路拆迁办公室报送《关于在K55+335右侧新增观景平台的报告》，签发人为董志伟，内容：为进一步提高御大旅游公路档次，结合公路沿线景观实际情况，通过统筹规划，特在K55+335右侧（K55+335——K55+455）增加景观平台一处，以供通行临时休息、观景，请丰宁县道路拆迁办公室予以解决占地问题，并要求第四合同段项目经理部做好占地线等辅助工作。并附有K55+335右侧景观平台平面图及横断图各1页。丰宁满族自治县拆迁办公室经与外沟门乡大营子村协商，于2013年4月19日与外沟门乡大营子村签订了《御大公路（丰宁段贰级路）征收土地补偿协议书》，征收27亩荒山。2014年7月30日，兴隆县北方公路工程有限责任公司对被上诉人《工程施工合同》范围内的工程进行了结算，并扣除了被上诉人在工程施工时所使用的爆破器材款。因双方对是否存在观景平台工程及对应的工程量、工程款产生争议，丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司于2016年3月28日向一审法院提起诉讼。《公路工程交工验收证书》记载的承德市公路工程管理处承包的合同段的主要工程量：路线长15.2km，大桥146.08m/1座，中桥184.12m/3座，小桥72m/8座，隧道285m/1座，盖板涵15m/5道，圆管涵377m/23道，防护35585.4立方米，矮边墙2371m，路基挖土方168837.8立方米，路基挖石方100756.9立方米，路基利用石方121510.1立方米，路基借土填方42323.9立方米。《丰宁满族自治县拆迁办公室关于御大线第四合同段观景平台有关情况的说明》证明，御大线第四合同段中标单位为兴隆县北方公路工程有限责任公司，该公司所中标段大部分为沿溪线，需要改河修建浆砌片石挡墙约为50000立米，因浆砌片石工程量巨大，经前期原材料调查发现当地没有片石供应料源。为确保该工程按期交工，经理部经多方实地调查比选，认为K55+355——K55+455处右侧山体所产片石质量符合浆砌工程的各项技术要求。御大线为2013、2014年度省、市重点工程项目，因坝上海拔高，降雨频繁，，地材奇缺有效工期短，浆砌工程量巨大，又必须在规定工期内交工，但办理采石场手续不仅时间长，且手续繁琐，短时间内无法办理。为解决两者之间的矛盾，破解浆砌工程所需片石供应的难题，确保御大线2014年底交工目标的实现，拆迁办针对工程面临的实际困难，同意征用K55+355——K55+455处右侧山体观景平台做为采石场，并负责办理征地手续。丰宁满族自治县外沟门乡大营子村民委员会证明，被上诉人公司的李宝国把该处采石场开采出的石料用于自己的浆砌挡墙工程，该采石场所产的石料包括废渣全部用于路基浆砌工程施工，施工期间丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司未在沿线河槽、沟渠内倾倒填埋石料及废渣。被上诉人没有提供其填埋所开采石料、废渣的具体地点。庭审时二上诉人与被上诉人均认可御大线K55+355——K55+455处右侧现状为停车带而非观景平台。

一、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2017）冀0826民初469号民事判决； 二、驳回丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费35704.00元，二审案件受理费71408.00元，合计107112.00元，由丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　孙琳丽 审判员　　李红梅 审判员　　刘　音

书记员　　刘　炯