**、芜湖新纪元工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

山东省单县人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）鲁1722民初1087号

原告：**，男，1980年7月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。

委托诉讼代理人：周守春，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘强，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。

被告：芜湖新纪元工程建设有限公司，住所地：安徽省南陵县籍山镇南翔中路149号。统一社会信用代码：913402005606984943。

法定代表人：高玲，执行董事。

委托诉讼代理人：刘弋贞，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱盟，安徽籍山律师事务所律师。

第三人：戴九林，男，1969年3月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。

原告**与被告芜湖新纪元工程建设有限公司（以下简称新纪元公司）、第三人戴九林建设工程施工合同纠纷一案,本院于2022年3月9日立案后，依法适用简易程序，线上公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人周守春、潘强，被告新纪元公司委托诉讼代理人刘弋贞、朱盟，第三人戴九林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付原告工程款958750元及违约金（以所拖欠工程款为基数按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，自起诉之日起计算至实际清偿之日止），后原告将标的额变更为1874791.18元；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告和第三人挂靠新纪元公司，合伙承包了葛洲坝集团第六工程公司承建的巨单高速路基工程项目，原告和第三人为该项目的实际施工人。工程项目完工后，第三人于2020年9月11日向原告出具《欠条》载明：“第三人欠原告伍佰万元整，此款是巨单高速路基工程项目合作分红利润尾款，目前葛洲坝六公司发票捌佰万未拿到手，此款到账后承诺先付叁佰伍拾万元给原告，剩下尾款壹佰伍拾万元等葛洲坝六公司尾款到账一星期之内一次付清。”2021年2月26日，经协商原告与被告、第三人共同签订《协议书》，约定：“葛洲坝集团巨单高速路基工程，由葛洲坝集团第六工程公司分包给被告承建，实际承包人为原告和第三人。目前，工程进度款已开票金额与实际到账金额相差约800万元，即葛洲坝集团第六工程公司欠被告约800万元未到账。因第三人欠原告工程利润分红500万元，经协商如葛洲坝800万元到账，被告优先支付原告350万元；如800万元分期到账，按以上比例支付给原告。余款150万元，待本工程质保期到期，质保金全部退回到账后，一次性支付给原告。”三方《协议书》签订后，葛洲坝集团第六工程公司已先后向被告支付4513808.42元，按照《协议书》约定的比例被告应支付原告1974791.18元工程款，扣除已支付的10万元，还应支付给原告1874791.18元。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法判决。

被告新纪元公司辩称，1.涉案工程系被告交由第三人承包经营，被告与原告不存在建设工程施工合同关系，本案并非是建设工程施工合同纠纷，而是三方因履行2021年2月26日签订的《协议书》而产生的纠纷。因此，本案的基础法律关系应为合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。2.原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。因涉案工程对外由被告承包施工，第三人与原告属于内部承包经营，三方在《协议书》中约定的原告所得款项为利润分红，原告在本案中向被告主张的工程款实质上就是利润分红款，故原告的诉讼请求应当是以案涉工程存在利润，且被告在《协议书》签订后需向第三人支付的利润不低于800万元为前提。但原告和第三人在要求被告盖章见证时，均声称该工程有利润，且没有任何债务，后续发包方支付给被告的工程款均系原告的应得承包利润，鉴于此，被告才在《协议书》中盖章，否则，根据《承包经营协议》约定，被告就涉案工程仅收取不超过30万元的管理费，不可能承担支付原告数百万的风险，这明显不符合常理。现原告主张的被告2021年2月10日收到的60万元，系被告在签订《协议书》前就已经收到，显然与本案无关；原告主张的被告2022年1月13日收到1163130元、930678.42元系其它工程的工程款，与原告与第三人承包的合同无关；被告于2022年1月27日收到的182万元,已全部用于涉案工程的支出，没有盈余。因原告与第三人系合伙承包工程，自负盈亏，在涉案工程目前尚无利润的情况下，原告要求被告支付款项，显然不符合承包合同的约定，违背了自负盈亏的承包经营原则。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。

第三人诉称，其和原告没有合伙关系，其是在被迫的情况下给原告出具的欠条，出具之前已经给原告了100多万元。原告只是其员工，其每月给原告发工资。

本院认定事实如下：2018年中国葛洲坝集团股份有限公司山东巨单高速公路承包项目部作为甲方与作为乙方的新纪元公司签订《国家高速德上线巨野至单县（鲁皖界）段K102+680-114+615段路基及附属涵洞工程分包合同》（合同编号：JSGS-SG-016），合同约定：分包工程的范围及主要工作内容：K102+680-114+615范围内的路基工程、小型结构物及其附属工作等本协议一切明示和隐含的工作。合同工期：具体开工时间以甲方书面通知为准。完工时间为2019年8月31日。合同金额：人民币壹亿贰仟柒佰玖拾万零壹仟肆佰叁拾壹元（￥127901431元）（其中：增值税税率为10%），详见工程量清单。2018年9月17日，新纪元公司又作为甲方与作为乙方的中国葛洲坝集团股份有限公司工程承包项目部签订《承包经营协议》，协议约定：为积极拓展工程市场，公司决定成立中国葛洲坝集团股份有限公司工程承包项目部。由戴九林同志全面负责中国葛洲坝集团股份有限公司巨单高速五标项目分包工程施工。

原合同工程完工后，于2020年9月11日戴九林在欠条中签字，其欠条内容为：“欠条今欠到**人民币伍佰万元整￥5000000.00，此款是山东巨单高速公路工程项目合作分红利润尾款，目前葛洲坝六公司发票捌佰万元未拿到手，此款到账，本人承诺先付叁佰伍拾万元整给**，剩下尾款壹佰伍拾万元等葛洲坝六公司的尾款到账一个星期之内一次付清。注，本人和**合作做的此项目的账目已算清。特此承诺具欠人戴九林2020.9.11日”。2021年2月26日，戴九林、**、新纪元公司共同出具协议书，其内容为：“协议书甲方：戴九林乙方：**见证方：芜湖新纪元工程建设有限公司葛洲坝集团巨单高速路基工程，由葛洲坝集团第六工程公司分包给芜湖新纪元工程建设有限公司承建，实际承包人为戴九林（甲方）和**（乙方）。目前，工程款进度款已开票金额与实际到账金额相差约800万元，即葛洲坝集团第六工程公司欠芜湖新纪元工程建设有限公司月800万元未到账。因戴九林（甲方）欠**（乙方）该工程利润分红500万元，经三方协商，如葛洲坝800万元到账，公司优先支付**350万元；如800万元分期到账，按以上比例支付给**。余150万元，待本工程质保期到期，质保金全部退回到账后，一次性支付给**。乙方承诺，工程款到账前不得到公司讨要工程款。本协议一式三份，三方各执一份，签字盖章后生效。甲方：戴九林，乙方：**，见证方：芜湖新纪元工程建设有限公司（公章）2021年2月26日”。

2019年5月20日，中国葛洲坝集团股份有限公司山东巨单高速公路总承包项目部作为甲方与作为乙方的新纪元公司又签订《国家高速德上线巨野至单县（鲁皖界）段工程江苏省丰县城区弃土利用工程协议书》（合同编号：JSGS-TF(2019)-03），2019年6月21日，又签订《国家高速德上线巨野至单县（鲁皖界）段工程江苏省丰县城区弃土利用工程协议书补充协议》（合同编号：JSGS-TF(2019)-03-补1），两份协议又都约定了合同标的和合同价款。

2021年10月2日，中国葛洲坝集团股份有限公司山东巨单高速公路总承包项目部作为甲方与作为乙方的新纪元公司又签订《国家高速德上线巨野至单县（鲁皖界）段K102+680-114+615段路基及附属涵洞工程分包合同补充协议书》（合同编号：JSGS-SG-016-补01）其中第（2）条约定：因工程需要，甲方受发包人委托，新增巨野县境内3条排水沟与当地河道连通、成武停车区下穿路基排水施工、成武东匝道圈内DN600自来水管道改移、单县南收费站新增排水、成武互通匝道新增90m声屏障等以上5项工程需要施工。（3）以上任务需要在2021年11月10日前完成，乙方目前现场施工人员正在进行缺陷处理，具有满足以上施工需求的人员及设备。一、将合同范围进行调整：原合同保持不变，增加前述5项施工任务，增加的工作内容完成时间为2021年11月10日。二、本补充协议金额为：含税总金额人民币（大写）壹佰捌拾捌万肆仟贰佰贰拾柒元（小写：1884227元）（其中增值税税率为9%），详见附件《新增5项工程工程量清单》，增加的工程量综合单价包括直接费、间接费、利润、税金等乙方为完成以上施工内容发生的一切费用。

2021年2月10日中国葛洲坝集团股份有限公司山东巨单高速公路总承包项目部五分部通过银行转账支付新纪元公司60万元，备注为0J791G支付芜湖新纪元工程款。2022年1月13日中国葛洲坝集团股份有限公司山东巨单高速公路总承包项目部通过银行转账支付新纪元公司三笔款，分别为备注为土资源款的930678.42元，备注为退质保金的418456.75元，备注为工程款的1163130元。2022年1月17日中国葛洲坝集团股份有限公司山东巨单高速公路总承包项目部通过银行转账支付新纪元公司182万元，备注为OSOLIC支付芜湖新纪元工程款，新纪元公司收到该款后支付巨单高速尾欠款工程款1606600元，支付原告**10万元。

2022年4月6日，中国葛洲坝集团股份有限公司山东巨单高速公路总承包项目部出具证明一份，证明《国家高速德上线巨野至单县（鲁皖界）段K102+680-114+615段路基及附属涵洞工程分包合同》（合同编号：JSGS-SG-016）新纪元公司已经提供增值税专用发票112065849元，因债权债务未清理完毕，尚未终止；《国家高速德上线巨野至单县（鲁皖界）段工程江苏省丰县城区弃土利用工程协议书》（合同编号：JSGS-TF(2019)-03）及《国家高速德上线巨野至单县（鲁皖界）段工程江苏省丰县城区弃土利用工程协议书补充协议》（合同编号：JSGS-TF(2019)-03-补1），双方完工结算金额8369135.17元，已经完全支付，合同目前已经终止；《国家高速德上线巨野至单县（鲁皖界）段K102+680-114+615段路基及附属涵洞工程分包合同补充协议书》（合同编号：JSGS-SG-016-补01）合同金额为1884227元，因施工内容减少，完工结算金额为1163130元，已经完全支付，合同目前已经终止；上述三份合同均为独立项目，工程款转款专用分项目支付。

本院认为，中国葛洲坝集团股份有限公司山东巨单高速公路总承包项目部与新纪元公司于2018年签订《国家高速德上线巨野至单县（鲁皖界）段K102+680-114+615段路基及附属涵洞工程分包合同》（合同编号：JSGS-SG-016）。2018年9月17日，新纪元公司与作为中国葛洲坝集团股份有限公司工程承包项目部签订《承包经营协议》，由戴九林全面负责中国葛洲坝集团股份有限公司巨单高速五标项目分包工程施工。实质上是新纪元公司将该工程转包给戴九林，即戴九林承包了巨单高速五标项目分包工程招标清单范围内全部工程。合同工程完工后，2020年9月11日戴九林在欠条中签字，承诺欠**500万元的山东巨单高速公路工程项目合作分红利润尾款，因葛洲坝六公司发票捌佰万元未拿到手，此款到账，先付350万元，其余150万元等葛洲坝六公司尾款到账一个星期之日一次付清。2021年2月26日，戴九林作为甲方，**作为乙方，新纪元公司作为见证方，共同出具协议书，在该协议书中载明，葛洲坝集团巨单高速路基工程实际承包人为戴九林和**，因戴九林欠**该工程利润分红500万元，经三方协商，如葛洲坝800万元到账，新纪元公司优先支付**350万元；如800万元分期到账，按以上比例支付给**。余150万元，待本工程质保期到期，质保金全部退回到账后，一次性支付给**。

**主张新纪元公司向其支付工程款1874791.18元，本院对其诉讼请求无法予以支持。首先，根据《国家高速德上线巨野至单县（鲁皖界）段K102+680-114+615段路基及附属涵洞工程分包合同》（合同编号：JSGS-SG-016）及《承包经营协议》，新纪元公司与戴九林之间为建设工程施工合同关系，**与新纪元公司之间并不存在建设工程施工合同关系，**向新纪元公司主张工程款无事实依据。其次，**仅举出欠条及协议书证明其与戴九林系合伙关系，戴九林不予认可，其未举出其他证据予以佐证，无法证明其与戴九林系合伙关系。从原告**所举欠条欠款人系戴九林，且根据协议书内容可知，新纪元公司系代戴九林支付分红款。《中华人民共和国民法典》第五百二十三条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”根据以上法律规定，**向新纪元公司主张工程款无相应法律依据。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》的九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项之规定，裁定如下：

驳回原告**的起诉。

案件受理费21673元，退回原告**。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审判员　　牛延进

二〇二二年五月五日

书记员　　张　辉