江都市通达市政建设有限公司与中航鼎衡造船有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）扬民终字第0420号

上诉人（原审被告）中航鼎衡造船有限公司。

法定代表人孙燕，该公司董事长。

委托代理人曹少华，该公司职工。

委托代理人苏中强，江苏忠信义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）江都市通达市政建设有限公司。

法定代表人谭进军，该公司总经理。

委托代理人赵波，该公司副经理。

委托代理人徐宝华，江苏华朋律师事务所律师。

上诉人中航鼎衡造船有限公司（以下简称中航造船公司）因江都市通达市政建设有限公司（以下简称通达建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服江都市人民法院（2012）扬江民初字第0494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审查明：2011年3月20日，中航造船公司将其公司二期259亩吹砂工程发包给通达建设公司施工，双方并签订协议书（协议中被告为甲方、原告为乙方），约定施工项目包括平整场地、围堰工程、陆上土方开挖、土方吹填；开工日期2011年3月25日、竣工日期2011年5月15日；合同固定价款390万元，总价款包括以下费用：1、完成甲方提供的工程量；2、水上、路上费用（与水务部、海事、鱼民、政府等所有一切相关的费用）；3、吹砂论证费用；4、采砂许可证费用（许可证原件要给甲方）；5、包括外围部门的罚款；6、其他跟吹砂有关，未考虑到的内容；7、排水处理措施、场地杂物清除等；8、开票费用；合同履行过程中产生争议，协商不成请江都市仲裁委员会仲裁。通达公司进场施工，至2011年12月工程完工。后双方为工程款等产生纠纷，因双方所约定的仲裁机构不存在，通达建设公司诉至江都区人民法院。

另查明：施工期间通达建设公司在上述合同约定的D、E地块取土时，因上述两地块系长江防洪堤被江都市水利局停止取土，并处以6万元罚款。通达建设公司将上述吹填工程中采砂、吹砂、运砂工作交与南京长宏疏浚工程有限公司（以下简称长宏疏浚公司）进行，并由原告进行现场设计、勘查、策划、论证，且领导、指导督查长宏疏浚公司进行实际采砂、吹砂工作。长宏疏浚公司的法定代表人董长宏以个人名义将上述采砂工作交与个体船主周顺林、胡正勤、孟庆荣等进行。后周顺林、胡正勤、孟庆荣等在长江水域进行采砂活动，被相关水利部门以未办理长江河道采砂许可证进行非法采砂活动予以行政处罚，累计罚款37.2万元。

又查明：中航造船公司向通达建设公司累计支付工程款320万元，且为通达建设公司垫付了300万元工程款的税金15.09万元。2011年7月28日，中航造船公司与江苏省江都市经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）签订吹砂回填办理手续的协议，中航造船公司委托开发区管委会以长江堤防填塘固基的名义报批吹填手续，约定由中航造船公司委托有资质的单位以开发区管委会名义编制采砂报告；由中航造船公司预交120万元的砂石资源费到开发区管委会，由开发区管委会将此款作为后期与水利厅结算的费用，多退少补。2011年8月24日，中航造船公司向江苏省水利科学研究院缴纳14.8万元费用，费用项目为江都市长江堤防太字段填塘固基护堤林带工程吹填采砂可行性论证报告编制。2011年10月10日，中航造船公司汇款60万元至开发区管委会账户，开发区管委会委托江都市沿江开发有限公司（以下简称沿江开发公司）协助办理采砂证，并以沿江开发公司名义向江苏省水政监察总队汇款60万元。2011年10月31日江苏省水利厅下发长江河道采砂许可证，批准沿江开发公司按规定在长江扬中河段相关区域采砂。2011年11月8日，中航造船公司向扬州水上安全技术服务中心缴纳7.5万元费用，付款用途为吹砂服务费。2012年1月18日通达建设公司、中航造船公司及董长宏签订协议。该协议中明确董长宏为通达建设公司施工队伍负责人，约定中航造船公司支付通达建设公司28万元（其中20.5万元为18天误工损失，扬州海事局技术服务费7.5万元由被告支付，不在通达建设公司工程款中扣除）；通达建设公司委托中航造船公司将上述款项支付给董长宏；中航造船公司付款后，10月16日至11月2日所有误工损失通达建设公司及董长宏不再主张。该协议签订后中航造船公司已将28万元给付董长宏。

原审认为：双方争议焦点为：1、中航造船公司所主张的上述砂石资源费、采砂可行性论证费、吹砂服务费是否属于讼争工程款组成部分；2、通达建设公司缴纳的上述罚款是否为其施工中的损失及如何负担；3、通达建设公司是否因停工造成191.01万元损失。

一、关于争议焦点1。中航造船公司主张双方在合同中约定水上、路上等相关费用及采砂许可证费用均为合同固定价390万元的组成部分，中航造船公司因讼争工程办理采砂证为原告垫付的上述砂石资源费、采砂可行性论证费、吹砂服务费，属于讼争工程款组成部分。通达建设公司则予以否认，提出合同所约定的采砂许可证费用仅系采砂许可证工本费用，并不包括砂石资源费，且上述砂石资源费、采砂可行性论证费、吹砂服务费并非为讼争工程办理采砂许可证，其中吹砂服务费已明确由中航造船公司支付，不在通达建设公司工程款中扣除。原审认为，中航造船公司递交的采砂许可证的许可采砂主体系沿江开发公司，其用途并非用于该案讼争工程，且中航造船公司主张的砂石资源费、采砂可行性论证费、吹砂服务费均为此而发生，中航造船公司并未举证证明双方达成以沿江开发公司名义办理讼争工程的采砂许可证。又因讼争工程款从合同的约定来看实为劳务费用，且所采砂石用于中航造船公司厂区场地整平，其作为砂石使用人应当承担相应的砂石资源费，而通达建设公司作为施工单位并无缴纳砂石资源费的义务，加之中航造船公司主张初步测算高达120万元左右，如此高额砂石资源费计入390万元的工程款内显然不是双方合同的真实意思表示，故可以认定合同约定的采砂许可证费用不包含砂石资源费。上述采砂可行性论证费系针对江都市长江堤防太字段填塘固基护堤林带工程吹填采砂可行性论证，而该案讼争工程系中航造船公司二期259亩吹砂工程，二者之间不具有同一性。上述吹砂服务费在2012年1月18日通达建设公司、中航造船公司及董长宏所签订的三方协议中已约定由中航造船公司支付，不在通达建设公司工程款中扣除，这表明上述吹砂服务费由中航造船负担，与通达建设公司无关。因此，中航造船公司所主张的上述砂石资源费、采砂可行性论证费、吹砂服务费不应作为讼争工程款组成部分。

二、关于争议焦点2。中航造船公司对通达建设公司所提出的上述罚款的真实性无异议，但提出通达建设公司作为有资质、专业施工单位在招投时应当对上述D、E地块进行现场勘查，就两地块系长江防洪堤的情况善意提醒中航造船公司，而通达建设公司未履行善意提醒义务，其非法取土的责任自负；通达建设公司未先行办理采砂证且中航造船公司未强令通达建设公司非法采砂的情况下即擅自采砂，造成行政处罚的责任自行承担，且处罚对象并非通达建设公司，不能说明系讼争工程采砂的罚款，加之多次处罚足以说明通达建设公司的过错。通达建设公司则主张系中航造船公司在2011年4月上旬要求通达建设公司至约定的工程项目D、E地块取土填塘，后被江都市水利局制止才得知两地块系长江防洪堤；2011年5月21日被告指派原告去长江采砂，并告知其正在办理采砂证，明确一边办证一边采砂没有问题，通达建设公司才组织采砂活动。为此通达建设公司提供扬州市江都区水务局出具的关于办理长江采砂许可证的相关说明、张建强出具的中航船厂吹砂工程施工工程概述、张建强的调查笔录。中航造船公司认可扬州市江都区水务局的上述说明，但提出采砂证办理需要通达建设公司配合，而通达建设公司未尽到配合义务；张建强仅是中航造船公司基建部的工作人员，参与采砂技术层面的事宜，后期协助工程结算，其书面证词的真实性表示质疑。原审认为，就上述D、E地块取土6万元罚款问题，双方在合同中将D、E地块取土约定为工程施工项目，因D、E地块系长江防洪堤属于禁止取土地带，该约定属于无效约定，因此产生的取土罚款属于该无效约定造成的损失。从过错程度来看，中航造船公司在合同中将长江防洪堤明确为通达建设公司的取土地块，显然过错明显应对上述6万元的损失承担主要责任；通达建设公司作为施工单位未尽到审查义务，亦存在一定的过错，上述6万元的损失承担次要责任。据此确定上述6万元的损失由中航造船公司负担4.8万元，通达建设公司负担1.2万元。就上述采砂37.2万元罚款问题，现有证据可以证明讼争工程的采砂许可证由中航造船公司办理，但通达建设公司作为具有吹填工程资质的施工单位应当知晓无采砂许可证进行采砂活动属于非法采砂，且合同中亦已约定采砂许可证费用，表明双方均知晓在长江水域采砂应当办理采砂证。通达建设公司虽主张中航造船公司在未办理采砂证的情况下指派通达建设公司去长江采砂，但所提供现有证据尚不能加之证明，因此应承担举证不能后果。据此对通达建设公司提出上述采砂罚款造成的37.2万元损失应由中航造船公司负担的主张，因证据不足，不予采纳。至于通达建设公司主张另向扬中市水警大队给付23万元的办案业务补助费亦属于无证采砂罚款造成的损失，基于上述理由且上述款项已注明为办案业务补助费，对通达建设公司的该项主张亦不予采信。

三、关于争议焦点3。通达建设公司主张自2011年3月20日起至同年5月18日止因中航造船公司的原因累计停工58天，造成通达建设公司各项损失合计191.01万元。中航造船公司仅认可自合同约定开工日期2011年3月25日之后进场，进场后因当地村民阻止停工至2011年4月上旬通达建设公司再次进场施工，后于2011年4月18日因取土查处及采砂证问题再次停工，直至2011年10月16日中航造船公司才通知通达建设公司复工，而通达建设公司在2011年6月为完成工程自行组织采砂，在现场存放一定数量的砂。通达建设公司对于停工期间及停工损失提供损失清单及施工船主的书面证明，对此中航造船公司均不予认可。原审认为，在施工过程中因中航造船公司未能协调好与当地村民的关系导致通达建设公司施工受阻，且因中航造船公司指示通达建设公司在长江防洪堤取土被水利部门制止，以及因采砂许可证未予办理要求通达建设公司停工，由此造成的停工损失应由中航造船公司予以赔偿。就停工所造成的具体经济损失，通达建设公司的现有证据不能证明其主张的191.01万元损失已实际发生，且即便通达建设公司已经与施工人员商定损失数额，通达建设公司主张该损失数额系其停工的实际损失依据不足，因此通达建设公司应承担举证不能的不利后果。据此，对通达建设公司提出的因停工造成其191.01万元损失的主张，因证据不足，不予支持。

综上所述，上述吹填工程已完工交付，通达建设公司享有要求中航造船公司按合同约定结算工程款的权利。通达建设公司虽主张施工中增加工程量，但未递交相应证据加以证明，其主张不能得到支持。中航造船公司虽抗辩通达建设公司未完成全部土方量，但未递交相应证据加以证明，亦不能得到支持。因此通达建设公司工程结算价款为合同约定的固定价390万元。关于中航造船公司已付工程款数额，除双方均无异议的上述320万元工程款及中航造船公司代为支付15.09万元工程税金，另中航造船公司按照2012年1月18日其与通达建设公司及董长宏三方达成的协议所支付的28万元中的7.5万元款项应为已付工程款，故确认中航造船公司已付工程款数额为342.59万元。鉴于中航造船公司主张的上述砂石资源费、采砂可行性论证费、吹砂服务费不属于工程款组成部分，故对其提出的在工程款中扣除上述费用的抗辩，不予支持。中航造船公司应向通达建设公司支付下欠工程款47.41万元，即390万元-342.59万元=47.41万元。就上述D、E地块取土致通达建设公司6万元的损失，由中航造船公司赔偿4.8万元，其余1.2万元由通达建设公司自负。至于中航造船公司提出在工程款中扣减通达建设公司施工期间使用的电费1.1033万元，但对此未举证证明，亦不能得到支持。对于通达建设公司要求中航造船公司返还上述采砂罚款造成的60.2万元损失及赔偿其停工损失191.01万元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中航造船公司在判决生效之日起十日内向通达建设公司给付所欠工程款47.41万元；二、中航造船公司向通达建设公司赔偿上述4.8万元损失，此款在判决生效之日起十日内付清；三、驳回通达建设公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33860元，由通达建设公司负担28600元，中航造船公司负担5260元。

判决后，中航造船不服，向本院提起上诉称：

1、中航造船公司与通达建设公司在合同中约定，办理采砂证费用由通达建设公司承担，因中航造船公司以自己名义办理采砂证存在困难，故由开发区管委会协调，以其下属单位办理了采砂证，采砂可行性论证报告的办理亦是如此。因此，中航造船公司为办理采砂证的支出砂石资源费属于合同约定的办理采砂证费用，应从工程价款中扣减；2、关于D、E地块取土被罚款6万元，因D、E地块系长江防洪堤，属禁止取土地带，通达建设公司作为专业施工单位比中航造船公司更应知晓，其应当负有善意提醒义务，因此产生的罚款，通达建设公司负有主要责任，原审判决中航造船公司承担主要责任显属不当。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，依法予以改判。

二审中，中航造船公司提供了60万元汇款凭证，以证明其将砂石资源费60万元汇至经济开发区，后由经济开发区汇给江苏省水利监察总队。通达建设公司质证意见为：该票据与本案无关联，且无法证明中航造船公司将60万元汇至江苏省水利监察总队。

通达建设公司辩称：

1、合同中约定的吹砂证论证费、采砂许可证费仅是指办证工本费，而非高达120万元的砂石资源费。中航造船公司称自身原因无法办理采砂证，说明其采砂填土程本身就是违法。中航造船公司租借开发区管委会采砂证为其吹砂填土，已违反《国务院2002年江河道采砂管理条例》。2、二、通达建设公司并不知道D、E地块属防洪堤，其只是按照合同约定在D、E地块取土，因此，没有过错。事实上，D、E地块就在中航造船公司的门口，中航造船公司比通达建设公司更应明白该地块属长江防洪堤，对此产生的罚款，中航造船公司应承担全部责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，双方争议焦点为：一、中航造船主张砂石资源费、采砂可行性论证费、吹砂服务费能否从工程价款中扣减；2、通达建设公司在D、E地块取土被罚款6万元在双方之间如何分担。

关于争议焦点一，本院认为，中航造船主张砂石资源费、采砂可行性论证费、吹砂服务费应从工程价款中扣减不能得到支持。理由：根据双方的合同约定，工程总价款390万元中包括吹砂论证费、采砂许可证费用。而中航造船公司在通达公司施工过程中并没有取得案涉工程的采砂许可证，其仅提供了江苏省水利厅向沿江开发公司颁发的长江河道采砂许可证，用以证明该采砂许可证系其委托开发区管会并以沿江开发公司名义为案涉工程而取得，故通达建设公司应承担为办理该证所支出的费用。就该采砂许可证而言，采砂主体为沿江开发公司而非中航造船公司，其用途并非本案讼争工程，中航造船公司又未有证据证明其与通达建设公司协商一致委托沿江开发公司办理了此证。况且，中航造船公司主张通达建设公司应承担的砂石资源费、采砂可行性论证费、吹砂服务费，均为办理此证而发生，故其要求通达建设公司承担上述费用并从工程价款中扣减，缺乏事实依据，依法不能得到支持。

关于争议焦点二，本院认为，原审对通达建设公司在D、E地块取土被罚款所产生的6万元损失的处理并无不当。理由：合同中约定的D、E地块系长江防洪堤，中航造船公司指定通达建设公司在该地块取土，违反法律强制性规定，通达建设公司由此被行政机关罚款6万元，系中航造船公司指示错误而遭受的损失。对于该损失的发生中航造船公司应承担主要责任，通达建设公司作为施工方，未尽审查义务应承担次要责任。故原审依据各自过错程度判决中航造船公司承担4.8万元、通达建设公司承担1.2万元并无不当，本院应予维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应当予维持。中航造船公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33860元，由中航造船公司负担。

本判决为终审判决。

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审　判　长　　宦广堂

审　判　员　　黄宝生

代理审判员　　李春艳

二〇一三年六月二十日

书　记　员　　任　群