合肥丰润工程咨询有限公司、霍山县公共资源交易监督管理局资源行政管理:其他(资源)二审行政判决书

安徽省六安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）皖15行终132号 上诉人（一审原告）合肥丰润工程咨询有限公司，住所地安徽省长丰双凤经济开发区阜阳北路西侧1幢。 法定代表人**，总经理。 委托代理人***，该公司副总经理。 委托代理人***，该公司法律事务部主任。 被上诉人（一审被告）霍山县公共资源交易监督管理局，住所地安徽省霍山县行政审批中心二楼，统一社会信用代码12341427682067287X。 法定代表人***，该局局长。 委托代理人**，该局副局长。 委托代理人**，安徽自智律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）霍山县人民政府，住所地安徽省霍山县政务新区行政中心。 法定代表人项跃文，该县县长。 合肥丰润工程咨询有限公司（以下简称丰润公司）诉霍山县公共资源交易监督管理局（以下简称霍山县公管局）、霍山县人民政府招投标行政管理一案，安徽省霍山县人民法院于2017年10月12日作出(2017)皖1525行初26号行政判决。宣判后，丰润公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 霍山县公管局于2017年5月22日作出霍公管〔2017〕8号《投诉处理决定书》，认为丰润公司投标总监***在霍山县体育中心建设项目施工监理项目开标时，已担任三项建筑工程监理合同的总监理工程师，不符合《建设工程监理规范》（GB/T50319-2013）第3.1.5条规定和霍山县体育中心建设项目施工监理招标文件第四章第三部分第9项第十二条第6款的实质性要求，取消丰润公司预中标资格。霍山县人民政府于2017年7月26日作出**复决〔2017〕6号《行政复议决定书》，决定维持霍山县公管局作出的霍公管〔2017〕8号《投诉处理决定书》。 一审法院认定，霍山县体育中心工程建设项目施工监理项目于2017年4月11日9时开标。4月12日，该项目招标代理机构安徽人和项目管理有限公司在霍山县公共资源交易网进行公示，确定第一中标候选人为六安市建工建设监理有限公司，第二中标候选人为丰润公司。4月14日，丰润公司向霍山县文化广电新闻出版局提出书面质疑。4月21日，丰润公司向霍山县公管局提交投诉书，请求认定六安市建工建设监理有限公司提供虚假材料的事实，判定其为废标。霍山县公管局受理后，进行了调查处理。4月28日，安徽人和项目管理有限公司重新在霍山县公共资源交易网对该工程施工监理中标候选人进行公示，取消了原第一中标候选人六安市建工建设监理有限公司的资格，确定了第一中标候选人为丰润公司。4月29日，安徽同方工程咨询有限公司向霍山县公管局、建设单位和招标代理机构提出质疑，认为丰润公司投标总监***在六安市行政区域外有两个在监项目，不能参与本项目投标。同日，安徽人和项目管理有限公司向丰润公司提出质疑。5月4日，安徽同方工程咨询有限公司向霍山县公管局提交投诉书，请求依法取消丰润公司的第一中标候选人资格。霍山县公管局进行了受理。丰润公司向霍山县公管局提交了回复、**，并提供了有关证据。5月15日，霍山县公管局向丰润公司下达告知书，告知其在参加体育中心建设项目施工监理投标时，总监***已担任总监的项目为三个，不符合《建设工程监理规范》（GB/T50319-2013）和施工监理招标文件实质性要求，拟取消丰润公司第一中标候选人资格。5月22日，霍山县公管局作出霍公管〔2017〕8号《投诉处理决定书》。丰润公司不服，向霍山县人民政府申请行政复议。霍山县人民政府于2017年7月26日作出**复决〔2017〕6号《行政复议决定书》。 一审法院另查明，2017年2月14日，阜阳市重点工程建设管理局与丰润公司签订了阜阳市临泉路（七渔河路—颍西路）道路及附属物工程监理合同，明确该项目总监理工程师为***。2017年3月10日，阜阳市重点工程建设管理局与无锡市政建设集团有限公司签订该工程施工合同，计划开工日期为2017年4月10日，竣工日期为2017年11月25日。截止2017年5月12日，该工程尚未开工。 一审法院认为，原告丰润公司对两被告的处理程序无异议。原、被告对***在霍山县体育中心建设项目施工监理项目开标之日前已担任临泉庐阳现代产业园南园安置区施工监理、阜阳市第十中学新校区建设项目施工监理的总监理工程师没有争议。本案争议焦点主要是：阜阳市临泉路（七渔河路-颍西路）道路及附属物工程施工监理项目是否属于在监项目，即***除本案涉及的工程监理项目外，是否已有三个在监项目。从《建设工程监理规范》（GB/T50319-2013）第1.0.1条规定可以看出，该规范制定的目的是为了规范建设工程监理与相关服务行为，提高建设工程监理与相关服务水平，进而提高建设工程投资决策科学化水平，规范工程建设参与各方的建设行为，促使承建单位保证建设工程质量和使用安全，实现建设工程投资效益最大化。因此，对该规范的理解与适用应该从严掌握。该规范第3.1.5条规定，一名总监理工程师可担任一项“建设工程监理合同”的总监理工程师，当需要同时担任多项“建设工程监理合同”的总监理工程师时，应经建设单位书面同意，且最多不得超过三项，显然也是为了提高监理服务水平，实现设立建设工程监理的目的，保证工程质量。该条规定以“担任建设工程监理合同”为要件，而不以是否开工建设为要件，对此规定不应作扩大解释。在阜阳市重点工程建设管理局与丰润公司签订的阜阳市临泉路（七渔河路—颍西路）道路及附属物工程监理合同中，确定***为该项目总监理工程师。***是否有单位任命及是否出具委托书，是双方履行建设工程监理合同过程中的具体要求，与合同是否有效无关。且该工程施工合同也明确计划开工日期为4月10日，虽暂时尚未开工，但存在随时开工的可能。因此，原告认为阜阳市临泉路（七渔河路—颍西路）道路及附属物工程尚未开工、未出具委托书及任命书、不属于在监项目的诉讼理由，不予支持。*****担任总监理工程师的临泉庐阳现代产业园南园安置区施工监理、阜阳市第十中学新校区建设项目施工监理，丰润公司投标总监***在霍山县体育中心工程建设项目施工监理开标时，已担任三项建筑工程监理合同的总监理工程师。霍山县体育中心建设工程为新建工程，招标是必经程序，原告丰润公司以***为投标总监参与该工程建设项目施工监理的投标，违反了《建设工程监理规范》（GB/T50319-2013）第3.1.5条规定，也不符合霍山县体育中心建设项目施工监理招标文件第四章第三部分第9项第十二条第6款的实质性要求。被告霍山县公管局作出的霍公管〔2017〕8号《投诉处理决定书》、霍山县人民政府作出**复决〔2017〕6号《行政复议决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告合肥丰润工程咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告合肥丰润工程咨询有限公司负担。 丰润公司上诉称，1、安徽省住房和城乡建设厅《关于进一步明确建设工程施工现场关键岗位人员配备标准和岗位职责的通知》第七条是对《建设工程监理规范》第1.0.1条规定进行的解释，该解释明确规定一名监理师不能在同一个城市担任三个项目监理工程师，而***在六安仅是在霍山县体育中心工程建设项目担任监理工程师，其在其他城市担任项目监理工程师，与在六安市担任项目监理工程师是两个不同的概念。2、阜阳市临泉路（七渔河路-颍西路）道路及附属物工程至今未取得施工许可证，根据《建设工程施工许可管理办法》第三条的规定，不属于在监项目，且上诉人也未出具授权书和任命书确认***为该工程监理工程师，根据《建设工程监理规范》第2.0.6条的规定，***不是该工程的监理工程师。3、《建设工程监理规范》明确规定该规范的解释单位为中国建设监理协会，故该协会的复函是权威解释，应当作为审理案件的参考依据，一审法院不予采纳是错误的。请求撤销原判，改判支持其诉请，并由被上诉人承担诉讼费用。 霍山县公管局辩称，本案应适用《建设工程监理规范》，该规范第3.1.5条明确规定，一个总监理工程师不得担任三项建筑工程监理合同，被诉处理决定认定事实清楚，一审判决正确，请求予以维持。 丰润公司向一审法院提交了以下六组证据： 1、营业执照副本，证明原告诉讼主体适格。 2、投标保证金回单、网上公示（招标结果），证明原告是霍山县体育中心工程项目合法投标单位，并由招标单位评审，经霍山县公共资源交易网公示为第一中标单位。 3、阜阳市重点工程建设管理局的情况说明和证明，证明阜阳市临泉路道路及附属物工程项目至今未开工，上述工程尚未取得书面任命，***尚不具备项目总监资格。 4、复函，证明2017年5月27日就原告向中国建设监理协会请示相关问题，复函内容确定未取得工程监理单位法人授权和书面任命的人员，不具备总监理工程师资格，《建设工程监理规范》第1.0.2规定适用于新建、扩建、改建建设工程监理与相关服务活动，不适用招投标活动。 5、《行政复议决定书》，证明被告于2017年7月26日向原告下达的**复决〔2017〕6号《行政复议决定书》认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应当予以撤销。 6、霍公管〔2017〕8号《投诉处理决定书》，证明两被告认定事实错误。 霍山县公管局向一审法院提交了证明原行政行为合法的以下证据、依据： 1、投诉书，证明安徽同方工程咨询有限公司投诉原告。 2、签到表、法人授权委托书，证明投诉人委托代理人办理投诉事务、投诉人是霍山县体育中心工程建设项目施工监理投标人之一。 3、回复，证明原告向被告作出的相关**和申辩。 4、总监***在建项目查询，证明***在安徽省工程建设监理和信用管理平台上查询有三条在监项目。 5、庐阳现代产业园南园安置区施工监理合同，证明***在霍山县体育中心工程建设项目施工监理项目开标时，是庐阳现代产业园南园安置区总监理工程师。 6、阜阳市临泉路监理合同、情况说明，证明***在霍山县体育中心工程建设项目施工监理项目开标时，是阜阳市临泉路道路及附属物工程总监理工程师。 7、阜阳市临泉路道路工程公示、合同协议书，证明阜阳市临泉路道路工程发包人与承包人的建设施工合同约定了工程合同工期、计划开工日期、竣工日期等。 8、告知书，证明被告在作出投诉处理决定之前，已经告知原告相关权利义务。 9、《投诉处理决定书》，证明被告作出的投诉处理决定。 10、招标文件，证明招标人制定的相关招标条件、招标资格，原告违反了该文件相关规定。 主要法律依据：《关于印发霍山县建设工程招投标监督管理实施细则（试行）的通知》（**办〔2012〕54号）、住建部《建设工程监理规范》GB/T50319—2013第3.1.5条、《安徽省住房和城乡建设厅关于进一步明确建设工程施工现场关键岗位人员配备标准和岗位职责的通知》第七条、《中华人民共和国招投标法实施条例》第六十八条、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》。 霍山县人民政府向一审法院提交了证明原行政行为合法及复议程序合法的以下证据、依据： 第一组、霍公管〔2017〕8号《投诉处理决定书》、行政复议答复通知书、送达回证，证明案件办理程序合法。 第二组、行政复议答复书及提交的证据材料：1、皖N1170030霍山县体育中心工程建设项目施工监理中标候选人公示（重新公示）,证明丰润公司被确定为体育中心项目施工监理中标候选人，且项目总监为***。2、安徽同方工程咨询有限公司质疑函、关于霍山县体育中心建设项目施工监理中标结果质疑、关于对霍山县体育中心建设项目施工监理中标结果质疑的回复。3、投诉书。4、告知书，证明投诉处理的受案过程符合《工程建设项目招投标活动投诉处理办法》中投诉处理相关程序规定。5、安徽省工程建设信息网暨建筑市场公开信息平台公布的在监项目情况（项目总监为***）。6、安徽省招标投标信息网和阜阳市公共资源交易中心网公布的阜阳市临泉路（七渔河路—颍西路）道路及附属物工程监理中标及合同备案公示情况（项目总监为***）。7、2017年2月14日阜阳市重点局与丰润公司签订的阜阳市临泉路（七渔河路—颍西路）道路及附属物工程监理合同（明确该项目总监为***）,证明丰润公司投标总监***在霍山县体育中心建设项目施工监理项目开标之日（2017年4月11日）前已有三个在监项目，分别是：临泉庐阳现代产业园南园安置区施工监理、阜阳市第十中学新校区建设项目施工监理、阜阳市临泉路（七渔河路—颍西路）道路及附属物工程监理。**霍山县体育中心建设项目施工监理项目，共有四个在监项目。 第三组证据：《建设工程监理规范》（GB/T50319-2013）、霍山县体育中心工程建设项目施工监理招标文件，证明原告投标霍山县体育中心建设项目施工监理违反了《建设工程监理规范》规定和霍山县体育中心工程建设项目施工监理招标文件第四章第三部分第9项第十二条第6款的实质性要求，且不具备招标文件第二章第一部分第5项中关于监理服务质量标准要求,即表明原告不符合霍山县体育中心工程建设施工监理招标文件中规定的投标条件。对此，招标文件第六章第六部分第3项明确了相应的处理措施。 第四组证据：《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》。证明投诉处理案件办理依据。 第五组证据：《行政复议决定书》（**复决〔2017〕6号）及送达回证，证明符合复议案件办理法定程序。 第六组证据：《中华人民共和国行政复议法》，证明行政复议案件办理依据。 上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核与认定符合法律规定，本院予以确认。二审认定事实同一审。 本院认为，本案的主要争议焦点是上诉人员工***在霍山县体育中心建设项目施工监理项目开标时是否已经担任三项建筑工程监理合同的总监理工程师。各方当事人对于***在涉案工程开标时已担任临泉庐阳现代产业园南园安置区、阜阳市第十中学新校区两项建筑工程监理合同的总监理工程师没有异议。各方主要争议的是***是否担任了阜阳市临泉路（七渔河路-颍西路）道路及附属物工程监理合同的总监理工程师。 《建设工程监理规范》第3.1.5条规定，一名总监理工程师可担任一项建设工程监理合同的总监理工程师，当需要同时担任多项建设工程监理合同的总监理工程师时，应经建设单位书面同意，且最多不得超过三项。霍山县体育中心工程建设项目施工监理招标文件第四章第三部分第9项第十二条第6款亦明确：总监理工程师若有在监项目，在符合国家法律法规及监理行业相关规范前提下，在监项目须在阜阳市行政区域内，且连同本项目在监不得超过三项。 上诉人认为阜阳市临泉路（七渔河路-颍西路）道路及附属物工程并没有开工，且其未出具授权书和任命书确认***为该工程总监理工程师，故根据《建设工程监理规范》第2.0.6条的规定，***尚不是该项目的总监理工程师。但《建设工程监理规范》第3.1.5条仅以“建筑工程监理合同”作为要件，并未以工程项目开工作为前提，且上诉人于2017年2月14日与阜阳市重点工程建设管理局签订建设工程监理合同的第四项明确总监理工程师为***。故上诉人此节上诉理由不能成立，不予支持。霍山县公管局据此认定***在涉案项目开标前担任阜阳市临泉路（七渔河路-颍西路）道路及附属物工程的总监理工程师，进而作出被诉处理决定，符合相关规定。霍山县人民政府依法定程序审查后，作出维持该处理决定的复议决定，也符合法律规定。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持；一审判决驳回上诉人的诉请并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人合肥丰润工程咨询有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　颜　凯 审判员　　*** 二〇一七年十一月二十七日 书记员　　余　瑶 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。