江苏太平洋建设有限公司、河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫民终774号

上诉人（原审被告）：江苏太平洋建设有限公司，住所地：江苏省淮安市淮安区三堡乡船闸西路。

法定代表人：严宝祥，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：向显通，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司，住所地：河南省商丘市经济技术开发区富商大道1号。

法定代表人：陈铎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张萌，河南京港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王天群，河南京港律师事务所律师。

原审被告：兴义市人民政府坪东街道办事处，住所地：贵州省兴义市坪东街道办事处新联路4号。

负责人：李静，该处主任。

委托诉讼代理人：宋涛，贵州心达律师事务所律师。

上诉人江苏太平洋建设有限公司（以下简称太平洋公司）因与被上诉人河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司（以下简称亚鹰公司）及原审被告兴义市人民政府坪东街道办事处（以下简称坪东街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2020）豫14民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。太平洋公司的委托诉讼代理人向显通，亚鹰公司的委托诉讼代理人张萌、王天群，坪东街道办事处的委托诉讼代理人宋涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

太平洋公司上诉请求：1.依法撤销一审判决;2.依法判决太平洋公司对亚鹰公司提出的损失不承担责任;3.一、二审案件受理费的负担由二审法院裁决。事实和理由：一审判决太平洋公司赔偿亚鹰公司经济损失9295011.98元无事实与法律依据。首先，亚鹰公司所称12181017.47元材料报废损失系虚构,不具有真实性。2011年12月23日,太平洋公司与亚鹰公司签订《工程协议》以来,业主方兴义坪东管委会和太平洋公司均未在施工现场见过亚鹰公司所称的报废材料实物或完整的实物图片。其次，本案《工程协议》约定:太平洋公司向亚鹰公司提供太平洋公司与业主(建设单位)签订的《工程施工合同》一份作为本合同的附件(第十四条附则第3项)。据此,亚鹰公司应当根据建设单位兴义坪东管委会建设项目的规划和调整,有计划地安排生产和经营。根据本案《工程协议》，亚鹰公司完成承包工程量无论多少,最终以审计决算为准(第六条第1项)。即使亚鹰公司生产的量超越“最终以审计决算为准的量”,其后果也应当由亚鹰公司自行承担。一审法院无视太平洋公司与亚鹰公司在《工程协议》中的明确约定,片面以亚鹰公司自称生产的量超过“最终以审计决算为准的量”,主观判决太平洋公司赔偿亚鹰公司的经济损失9295011.98元欠妥。再次，2021年3月1日一审法院开庭时,亚鹰公司、太平洋公司、坪东街道办事处三方当事人均到庭应诉,亚鹰公司在庭审中称12181017.47元报废材料已经全部处理完毕,法庭当天举证和质证完毕。5月10日,在亚鹰公司将“鉴定物”已处理完毕，鉴定物全部灭失,已无鉴定条件的情况下,一审法院向太平洋公司释明可以申请重新鉴定,没有鉴定条件如何鉴定?5月18日,一审法院微信向太平洋公司电传亚鹰公司2017年前后的微信图45张,内容系亚鹰公司自作的凭证或与案外人往来的文书,让太平洋公司发表质证意见,一审法院此举违反法定诉讼程序,违反《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,故意损害太平洋公司的利益，二审法院应依法予以纠正。最后，亚鹰公司的诉讼请求已过诉讼时效。亚鹰公司接到不再建设案涉厂房通知的时间为2012年10月30日,即其知晓权利被侵害之日为2012年10月30日。亚鹰公司于2020年11月才起诉,已过诉讼时效。综上所述，一审判决太平洋公司赔偿亚鹰公司经济损失9295011.98元,缺乏事实依据和法律依据。

亚鹰公司辩称，1.关于亚鹰公司损失的真实性问题。亚鹰公司的损失是客观存在的，损失产生后，亚鹰公司积极与建设单位兴义市坪东工业园管委会、太平洋公司沟通解决方案，尽到了告知义务，及时采取了防止损失进一步扩大的措施。第一、根据案涉工程合同约定，亚鹰公司承包的施工范围为钢结构的加工、制作、运输、安装。亚鹰公司按照合同约定，提前将钢结构构件在自己的生产车间内加工完成，符合钢结构工程特点。第二、亚鹰公司在一审提交的证据显示,太平洋公司单方解除合同后，剩余构件的清单已经由监理签字见证。第三、为有效解决损失问题，亚鹰公司多次积极向建设单位和太平洋公司发函，要求及时解决损失问题，建设单位和太平洋公司一直拖延不予解决，亚鹰公司为防止损失进一步扩大，不得已委托具有相应资质的公司对损失进行鉴定，且将鉴定结果及时向建设单位和太平洋公司进行了送达。第四、根据合同相对性原则，对因太平洋公司的违约行为，造成亚鹰公司的损失，其应承担赔偿责任。2.对太平洋公司提出的所谓多余加工构件没有相应的质量合格证明,不应承担责任的问题。在钢结构施工过程中,只有在安装过程才会进入质量检验程序,根据亚鹰公司已完工的钢结构构件检测来看,亚鹰公司完工的钢结构均是合格并通过竣工验收的,太平洋公司所谓加工的构件存在质量问题是不符合事实的;3.亚鹰公司的诉请未超诉讼时效。亚鹰公司主张损失赔偿而不得的权利受损时间最早在2014年11月11日贵州洒金教育部的回复时间，非接到管委会通知，不再建设剩余厂房时。案涉工程完成审计结算的期限为2015年5月25日，该结算结论为太平洋公司欠付亚鹰公司工程款的依据，就剩余工程款和损失的赔偿问题，太平洋公司一直告知亚鹰公司一起协商共同向建设单位主张。而太平洋公司与建设单位直到2017年12月28日才完成包括涉案工程在内的所有项目的审计结算，故案涉工程损失的诉讼时效一直处于中断状态。亚鹰公司在主张工程价款时一并主张损失，合情合理。在亚鹰公司被受理破产重整以后,管理人以管理人的名义向太平洋公司发送了催款函,在函里也明确要求其承担了工程款和相应的损失,因此亚鹰公司主张的损失并不超过诉讼时效。

坪东街道办事处述称，一、坪东街道办事处不是本案适格主体。涉案工程系太平洋公司与兴义市人民政府成立的兴义市坪东轻工业园区建设管理委员会签订协议,坪东街道办事处并非合同签订主体,也未对履行合同作出过任何承诺、声明,故不是本案适格主体。二、太平洋公司、兴义市坪东轻工业园区管理委员会、兴义市人民政府之间的纠纷，已经贵州省高级人民法院作出(2016)黔民初36号民事调解书。兴义市人民政府、兴义市坪东轻工业园区管理委员会均按照调解书履行完毕自己的义务,各方权利义务已经终结。同时亚鹰公司仅与太平洋公司存在合同关系。兴义市坪东轻工业园区管理委员会并未与亚鹰公司签订合同,也未同意将该工程分包给亚鹰公司,不应承担任何义务。三、亚鹰公司的诉讼请求已过诉讼时效。亚鹰公司接到不再建设案涉厂房通知的时间为2012年10月30日,即其知晓权利被侵害之日为2012年10月30日。亚鹰公司于2020年11月才起诉,已过诉讼时效。

亚鹰公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令太平洋公司、坪东街道办事处支付工程欠款14476355.11元;2.请求依法判令太平洋公司、坪东街道办事处按照合同约定支付亚鹰公司利息2987820.87元(利息自2012年1月22日计算至2020年11月3日按照中国人民银行同期贷款利率的50%计算);3.请求依法判令太平洋公司、坪东街道办事处赔偿因变更合同内容造成的经济损失12181017.47元;4.本案诉讼费由太平洋公司、坪东街道办事处承担。

一审法院认定事实，2011年4月24日,太平洋公司与兴义市坪东轻工业园区建设管理委员会(现坪东街道办事处)签订《贵州省兴义市基础设施项目框架协议书》,对双方合作建设兴义市基础设施相关事项作出了约定,后兴义市人民政府授权兴义市坪东轻工业园区建设管理委员会分别就兴义市坪东酒金产业集聚区道路项目工程及其他工程与太平洋公司签订了施工合同,案涉争议工程即包含在上述工程中。合同签订后,亚鹰公司与太平洋公司签订《贵州省兴义市坪东轻工业园区标准厂房工程协议》，协议约定太平洋公司将其承包的17栋标准厂房钢结构工程发包给亚鹰公司。同时协议第七条第二项约定:“由乙方(亚鹰公司)出资55%的工程款,按中国人民银行同期贷款利率的50%计算利息,利息计算起点为工程开工之日起至竣工之日的中间日,利息支付与工程款同时支付”。亚鹰公司将其中4栋厂房建设完毕并交付后,太平洋公司通知亚鹰公司下余13栋标准厂房确定不再建设。亚鹰公司已按照图纸设计对全部工程构件进行了加工,亚鹰公司委托第三方鉴定机构商丘市建宇工程造价咨询有限公司对多余工程构件价值进行了鉴定,经鉴定加工构件费用为14680017.47元。

另查明:因包含案涉工程在内的建设工程款纠纷，太平洋建设集团有限公司于2016年向贵州省高级人民法院提起诉讼,要求判令兴义市坪东轻工业园区建设管理委员会、兴义市人民政府支付拖欠工程款9656.67万元及利息、违约金等,经贵州省高级人民法院主持调解,各方当事人达成了调解协议并已全部履行完毕。

再查明:庭后,亚鹰公司与太平洋公司核对了账目,双方对太平洋公司欠付工程款14058198.59元、应付利息2683606.83元达成一致意见。

一审法院认为，关于亚鹰公司的起诉是否超过诉讼时效的问题,案涉合同系亚鹰公司与太平洋公司签订,在对亚鹰公司已加工成品损失鉴定结果出来后,亚鹰公司将鉴定结果送交贵州洒金教育城建指挥部,该指挥部于2014年11月11日针对损失鉴定结果给予了回函。在亚鹰公司管理人向太平洋公司和坪东街道办事处发函催要工程款及损失时,太平洋公司于2020年6月15日由其律师出具联系函,就案涉工程款数额进行了计算,故亚鹰公司的起诉并不超过诉讼时效。

关于案涉工程款金额、利息如何认定的问题,亚鹰公司与太平洋公司经结算后均认可欠付工程款数额为14058198.59元、应付利息2683606.83元,一审法院依法予以确认。

关于坪东街道办事处应否承担给付工程款责任的问题,亚鹰公司并未与坪东街道办事处签订建设工程施工合同,坪东街道办事处不是案涉建设施工合同的主体。同时根据贵州省高级人民法院(2016)黔民初36号民事调解书,太平洋公司已就包括案涉工程在内的全部工程与坪东街道办事处达成调解协议,坪东街道办事处已经根据调解协议足额支付了工程款,故亚鹰公司要求坪东街道办事处承担支付工程款责任,没有事实和法律依据,不予支持。

关于太平洋公司应否赔偿亚鹰公司损失的问题，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定:当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷,依照法律规定或按照约定解决。本案中,亚鹰公司为完成案涉工程,对工程所需工程构件提前准备,系为完成案涉合同进行的必要支出。太平洋公司虽主张工程不能继续施工的原因为“因政府规划原因”,仍应向亚鹰公司承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定:对于当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。现亚鹰公司向一审法院提交了司法鉴定意见书,该意见书虽系其单方委托,但经一审法院向太平洋公司释明,太平洋公司未向本院提出重新鉴定申请,故对鉴定意见书确定的损失金额,一审法院予以认定。因亚鹰公司存在擅自处置上述工程构件残值的行为,亦存在过错，根据其过错程度,一审法院酌定太平洋公司应承担上述损失的80%为宜，即14680017.47元×80%=11744013.98元,亚鹰公司自认处置剩余工程构件得款2449002元,应在上述款项予以扣减,一审法院确认太平洋公司应赔偿损失金额为11744013.98元-2449002元=9295011.98元,对亚鹰公司要求太平洋公司赔偿损失的诉讼请求,一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十一条规定,判决:一、太平洋公司支付亚鹰公司工程款14058198.59元、利息2683606.83元,于判决生效后十日内履行完毕;二、太平洋公司赔偿亚鹰公司因变更合同内容造成的经济损失9295011.98元,于判决生效后十日内履行完毕;三、驳回亚鹰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费190026元,由太平洋公司负担152020.8元,亚鹰公司负担38005.2元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。

根据当事人上诉答辩情况，并征询各方意见，本院归纳二审争议焦点为：一、亚鹰公司的诉讼请求是否超过诉讼时效;二、一审判决太平洋公司赔偿亚鹰公司损失9295011.98元是否有事实和法律依据。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中引起民事纠纷的法律事实发生在民法典施行前,故应依照相关规定适用当时的法律、司法解释的规定。

一、关于亚鹰公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定：诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案合同的双方当事人为亚鹰公司与太平洋公司,太平洋公司主张本案诉讼时效的起算点应为亚鹰公司接到建设方不再建设案涉厂房通知的时间即2012年10月30日起算不能成立。本案实际情况为，在对亚鹰公司已加工成品损失鉴定结果出来后,亚鹰公司将鉴定结果送交贵州洒金教育城建指挥部,该指挥部于2014年11月11日针对损失鉴定结果给予了回函。在亚鹰公司管理人向太平洋公司和坪东街道办事处发函催要工程款及损失时,太平洋公司于2020年6月15日由其律师出具联系函,就案涉工程款数额进行了计算,故亚鹰公司于2020年11月5日提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。

二、关于太平洋公司应否赔偿亚鹰公司损失的问题。

首先，对亚鹰公司诉请损失的真实性问题。亚鹰公司向法院提交了2013年元月11日报告（附材料清单）、2013年2月1日报告（附材料明细表及照片）、2013年4月22日邀请函、2013年6月1日工作联系函等证据材料，初步证明亚鹰公司为履行合同存在多余加工构件的事实及为解决多加工构件损失的问题，多次积极向建设单位和太平洋公司发函，要求对该损失进行核实解决。在建设单位及太平洋公司怠于解决的情况下，亚鹰公司委托商丘市建宇工程造价咨询有限公司对该损失进行了鉴定，鉴定机构到施工现场逐项对照相应标准厂房施工图纸对已完成加工制作的所有钢构件进行了实地勘察、清点和查验，并依据施工图纸，对已加工钢构件的现场勘验情况出具了鉴定报告。太平洋公司上诉称该损失系亚鹰公司虚构与其向法院提交2013年2月1日报告、2013年6月1日工作联系函相互矛盾，其主张不能成立。

其次，关于该损失应否由太平洋公司承担的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定:当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷,依照法律规定或按照约定解决。亚鹰公司与太平洋公司签订《贵州省兴义市坪东轻工业园区标准厂房工程协议》，协议约定太平洋公司将其承包的17栋标准厂房钢结构工程发包给亚鹰公司。亚鹰公司为完成案涉工程,对工程所需工程构件提前加工准备,系为完成案涉合同进行的必要支出。太平洋公司虽主张工程不能继续施工的原因为“因政府规划原因”,但依据法律规定，其作为合同相对方仍应向亚鹰公司承担赔偿责任。

再次，关于一审判决太平洋公司赔偿亚鹰公司损失9295011.98元数额是否正确的问题。亚鹰公司委托第三方鉴定机构商丘市建宇工程造价咨询有限公司对多余工程构件价值进行了鉴定,经鉴定加工构件费用为14680017.47元。一审法院对鉴定意见书确定的损失金额予以认定并无不当。一审法院考虑到因亚鹰公司存在擅自处置上述工程构件残值的行为,亦存在过错,并根据其过错程度,酌定太平洋公司承担上述损失的80%，由亚鹰公司对该损失自担20%符合本案实际。故一审判决以14860017.47元×80%所得款11744013.98元,减去亚鹰公司自认处置剩余工程构件得款2449002元,判令太平洋公司赔偿亚鹰公司损失金额为9295011.98元并无不当。太平洋公司称亚鹰公司所提交的鉴定意见为单方委托，不应采信。但依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定:对于当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。亚鹰公司向一审法院提交的司法鉴定意见书虽系单方委托,但经一审法院向太平洋公司释明,太平洋公司明确表示不申请重新鉴定,其此项理由不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院对太平洋公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费190026.00元，由上诉人江苏太平洋建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈红云

审判员　　戚寒箫

审判员　　赵志刚

二〇二二年一月二十日

书记员　　朱韶冬