上诉人许昌县交通运输局因与被上诉人襄城县通衢交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）许民终字第573号

上诉人（原审被告）许昌县交通运输局。

法定代表人岳某，任该局局长。

委托代理人赵书田，河南世纪风律师事务所律师。

委托代理人侯某，男，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）襄城县通衢交通工程有限公司。

法定代表人司某，任该公司董事长。

委托代理人刘某，男，系该公司员工。

委托代理人海涛，河南名人律师事务所律师。

上诉人许昌县交通运输局因与被上诉人襄城县通衢交通工程有限公司（以下简称通衢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服许昌县人民法院（2014）许民重字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人侯长军、赵书田，被上诉人的委托代理人海涛、刘占民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2003年9月份，河南省发展计划委员会批准立项，建设河南省国债项目许昌至艾庄公路改建工程，并公开招标。2003年10月3日，原告自愿以2240282.9元总价投标。2003年12月3日，河南省发展计划委员会对许昌县许昌至艾庄公路工程施工图设计予以批复。2004年3月22日，原告与作为业主的被告签订《许昌县国债项目许昌至艾庄公路改建工程施工合同书》一份，约定原告承建许昌至艾庄公路第一合同段的7公里。根据工程清单所列单价或总额价和数量计算本合同段总价为人民币2240282.9元，采用总价承包形式，以标书单价和监理工程师确认的工程数量为依据结算工程款。合同工期为2003年11月25日至2004年8月30日，包含冬季停工期总计279天。延迟一天扣承包人误工费总额的1%，总计不超过工程款总额的10%。施工中承包人无权变更设计。若需要变更设计，需报请驻地监理工程师和业主同意，上报设计审批机关批准后，方可变更。

2003年11月10日，原告以该工程监理的通知进驻工地，并开始施工。后原告将其承建的工程许昌至艾庄公路改建工程分包给王某。在许昌县人民法院（2010）许县法民初字第167号民事判决书中认定的事实为，2004年1月31日，原告将其承建的工程许昌至艾庄公路改建工程分包给王某，双方签订了《关于许艾路改建工程第一合同段施工责任的协议》。约定本案原告收取王某施工的总工程价的14%管理费等。王某施工的工程量有监理工程师签字的工程造价1545824.55元（包括原告的前期清理费116298元），没有监理工程师签字的工程造价151839.9元。

2005年4月，经原告申请，被告同意变更工程，增加工程量，工程款增加355325.7元。

2005年5月，原告、刘占民又与王铁山签订施工合同一份，在许昌市中级人民法院（2006）许民二初字第155号民事判决书中认定的事实为，2005年5月8日，该案原告及刘占民与王铁山签订了一份水泥稳定碎石工程联合施工合同，王铁山按合同约定完成了工程，经结算，该工程总造价为1200259.67元。本案原告及刘占民对该判决不服，上诉河南省高级人民法院。河南省高级人民法院经审理后，维持原判。

2005年9月1日，原告向被告提出申请，申请放弃对K0＋000—K0＋500的施工权。

被告向本院提供的月计量申报表中显示，2004年度经监理工程师签字认可的工程款为1101043.45元，2005年度经监理工程师签字认可的工程款为1200259.67元，合计2301303.12元。

截止到2006年1月24日，被告已支付原告工程款1845000元。

2006年11月6日，许昌市交通局交通工程定额质量监督站对许昌至艾庄公路路基、路面进行交工验收检测，结论为可以组织交工验收。

原审法院认为，合同是确立民事法律关系的依据，依法成立的合同受法律保护。本案中原告与被告签订的《许昌县国债项目许昌至艾庄公路改建工程施工合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应当确认有效。合同约定了本合同总价为2240282.9元，”本合同采用总价承包形式，以标书单价和监理工程师确认的工程数量为依据结算工程款。”同时，合同约定了工程变更设计的情形，本案经原告申请，被告同意，工程款增加355325.7元。后原告又放弃了500米的施工权。故工程款应以监理工程师确认的工程数量为准。在许昌县人民法院（2010）许县法民初字第167号民事判决书中确认王某施工的工程量有监理工程师签字的工程造价1545824.55元（包括原告的前期清理费116298元），没有监理工程师签字的工程造价151839.9元。故按合同约定对没有监理工程师签字的工程造价151839.9元，该院不予支持。在许昌市中级人民法院（2006）许民二初字第155号民事判决书中确认王铁山施工的工程总价为1200259.67元，该数额与原告提交的月报表及被告提交的2005年度经驻地监理工程师签字认可的工程款数额1200259.67元相互印证。综上，该院可以认定被告应支付原告工程款为2746084.22元，扣除已支付工程款1845000元，下余工程款为901084.22元。被告辩称，工程款应扣除不可预见费203662.09元即总金额的10%，因该辩称在原告与被告签订的施工合同中并未约定，故对此辩称，该院不予支持。被告辩称应扣除工程延期违约金203662.09元，其理由为合同约定工期为279天，工程超期780天，应按约定的延迟一天扣承包人误工费总额的1%，总计不超过工程款总额的10%。因本案原告与被告签订合同日期为2004年3月22日，约定的合同工期为2003年11月25日至2004年8月30日，且在2005年4月尚在变更设计，原、被告对具体施工工期约定不明，双方都存在过错，故对被告要求扣除工程延期违约金203662.09元的主张，该院不予支持。被告要求扣除质量保证金50000元，因被告提供证据不足，该院不予支持。遂经该院审判委员会研究决定，遂判决：一、被告许昌县交通运输局于本判决生效后十日内给付原告襄城县通衢交通工程有限公司工程款901084.22元及利息（利息按合同约定日千分之零点五计算，从2006年11月7日起至本判决确定的付款之日止）；二、驳回原告的其它诉讼请求。

许昌县交通运输局不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审认定上诉人应支付工程款为2746084.67元事实不清，判决上诉人给付被上诉人工程款901084.22元及利息缺乏事实依据。原审中，被上诉人并未就完成工程量向法庭提供证据，在王某诉通衢公司一案中，经监理工程师签字确认的工程量为1101043.45元，并非鉴定结论中的1545824元。未经监理工程师签字确认的有两次计量申报：一次为444781.10元，一次为151839.90元，共计596621元。原审法院未对该司法鉴定结论进行认真审查和质证，只对其中151839.90元的工程量不支持，而对同样未经监理工程师签字确认的444781.1元未排除，系认定事实不清。被上诉人在许艾公路改建工程施工中，经监理工程师签字确认的工程量为2301303.12元，该事实已经原审法院认定。根据施工合同约定，应扣减工程延误违约金203662.09元，工程质量违约金50000元，上诉人应实际支付的工程款为2047641.03元，上诉人已支付被上诉人工程款1845000元。二、原审法院适用法律不当。本案施工合同第六条约定：本合同采用总价承包形式，以标书单价和监理工程量确认的工程量为依据结算工程款。原审法院中认定被上诉人申报工程量为2301303.12元的同时，又以许昌县人民法院（2010）许县法民初字167号民事判决认定的王某施工的工程量有监理工程师签字的工程造价1545824.55元；许昌市中级人民法院（2006）许民二初字第155号民事判决认定的王铁山完成的工程量1200259.67元为依据进行裁判。严重违反合同相对性原则，显属适用法律不当。工程延期违约金有合同依据，应当予以支持。该工程实际完工日期为2006年11月6日，工程超期780天。该工程在合同签订前已开工，工程设计变更不足以影响完工日期，且承包方未对此延期提出书面申请。原审法院以工期约定不明，双方都存在过错为由对工程延误违约金203662.09元不予支持无事实和法律依据。工程质量违约金有合同依据，应当予以支持。被上诉人承包工程后擅自转包、分包，多次出现质量问题，致使工程无法验收。根据合同约定应当扣被上诉人50000元罚款，并由其承担其他违约责任。综上，请求撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担本案诉讼费用。

被上诉人通衢公司答辩称：

1、一审判决合情合理，适用法律准确；2、关于工程量问题，涉及监理工程师签字认可工程，2008年7月许昌县法院审理王某诉讼案时，原告王某和第一被告通衢公司、第二被告许昌县交通运输局，我们三方参加许昌县法院指定的鉴定机构（博达工程管理咨询有限公司）于2008年7月13日对该工程工程量进行司法鉴定，许昌县法院、王某、襄城县通衢交通工程有限公司和许昌县交通运输局参加整个鉴定过程。鉴定报告中认定，（1）王某施工的土方和白灰土，有监理工程师签字的工程量为1545824.55元，包括前期申报1101043.45元和后期申报444781.1元（工程量详见鉴定报告第4款1项1条），当时均出据监理工程师签字的清单（见博达鉴定资料）。（2）监理工程师没有签字的工程量为151839.9元详见监理报告第4款第2条。另外在许昌市中级人民法院（2006）许民二初字第155号民事判决书中确认王铁山施工的工程总价为1200259.67元，稳定碎石工程量为1200259.67元，合计为2746084.22元，两项工程量均经监理工程师签字。两项工程扣除上诉人已经支付的184500元，上诉人仍欠被上诉人方工程款901084.22元，以及按双方约定日千分之0.5的利息。在许昌县法院王某一案中，通衢公司和许昌县交通运输局对上述鉴定报告中对工程量的鉴定结论均无异议（见原庭审笔录），原法院也采信这个鉴定结论，而本案上诉人对自己认定过得事实予以否定；3、关于延误工期问题。上诉人声称该工程合同期为2003年11月25日至2004年8月30日，该工程实际完成日期为2006年11月6日工期超780天，工程设计变更不足以影响完工日期，这种说法严重与事实不符，完全是上诉人对该工程缺乏了解，对工程施工缺乏常识，双方合同约定工期为2003年11月25日至2004年8月30日不错，但基于以下两个事实，（1）该工程在施工中需要进行设计变更，2005年4月25日由原局长白某、总监穆某以及设计部门胡某签字批准设计变更，批准后通衢公司用两个多月完成全部工程量，于2005年7月向上诉人申报最后一批工程量。（2）该工程分为两个部分，路基和沥青油路面部分，通衢公司只负责路基，沥青油路面部分由上诉人另行发包，2006年11月6日许昌市工程质量质监站组织工程验收，是对路基和沥青油路面整体工程的验收，不能把对整体工程验收时间混淆为对路基工程验收时间，所以不存才延误工期；4、关于总价承包问题，如果我公司在施工过程中是按照招标文件中约定的工程量清单，该工程按总价承包形式，通衢公司无异议。但事实是施工中必须对原设计进行变更。既然进行涉及变更就会造成工程量增加与减少，说明原来约定的总价承包基础不存在；5、关于工程转包、工程质量存在问题等问题。（1）通衢公司不存在工程转包，在施工中上诉人也从未提出这个问题。（2）工程质量，施工工程不存在质量问题，通衢公司从未收到质监部门有关质量问题的通知。许昌市质监站2006年11月6日对该工程的验收是对整体工程的验收包括路基和沥青油路面，验收报告为合格工程。（3）工程验收资料，通衢公司完工后将全部工程资料给上诉人。综上，上诉人所提出的上诉理由不成立，一审判决并无不当，要求驳回上诉，维持原判。

根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决许昌县交通运输局给付通衢公司工程款901084.22元及相应利息是否有事实和法律依据。

二审诉讼中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审判决认定的案件事实予以确认。

另查明，双方约定未付款额的利息为日0.5‰。

本院认为，本案双方争议的主要问题是通衢公司施工工程量认定及工程款计算方式问题，工程延误违约金203662.09元和工程质量违约金50000元应否支持问题以及许昌县人民法院（2010）许县法民初字167号民事判决和本院（2006）许民二初字第155号民事判决认定的事实能否作为本案裁判依据问题。

关于工程量认定及工程款计算方式问题，本案为固定总价承包的施工合同，工程价款应按照双方合同约定方式进行结算。工程量变更时，应根据增加或减少的工程量进行相应增减。本案许昌县交通运输局与通衢公司签订的施工合同系总价承包方式，工程总价款为2240282.9元。施工中双方同意增加的工程量为355325.7元，双方均认可通衢公司放弃施工的500米工程量总价为160020元。许昌县交通运输局已支付工程款1845000元。因此，许昌县交通运输局应支付通衢公司的工程款应为2240282.9元＋355325.7元-160020元-1845000元=590588.6元。逾期付款利息应依合同约定的日0.5‰计算，起始时间以许昌市交通局交通工程定额质量监督站对许昌至艾庄公路路基、路面进行交工验收检测，作出质量合格，可以组织交工验收结论的次日即2006年11月7日为宜。

关于工程延误违约金203662.09元和工程质量违约金50000元应否支持问题。虽然双方在合同中约定工期为279天，但施工过程中超出工期后，上诉人仍在进行设计变更，原审判决认定合同对具体工期约定不明并无不当，上诉人主张应当扣除工程延误违约金203662.09元没有事实依据，本院不予支持。至于工程质量违约金50000元问题，许昌县交通局交通工程定额质量监督站出具的交工验收检测方意见称”未发现存在影响交工验收的质量问题，可以组织交工验收”，上诉人主张扣减50000元工程质量违约金证据不足，本院无法支持。

关于许昌县人民法院（2010）许县法民初字167号民事判决和本院（2006）许民二初字第155号民事判决认定的事实能否作为本案裁判依据问题。因该两份生效判决所认定的事实系实际施工人与通衢公司之间的纠纷问题，而本案系许昌县交通运输局与通衢公司之间合同纠纷，依据合同相对性原则，双方应按双方合同约定支付工程价款。该两份判决确定的工程价款不宜直接作为本案结算工程价款的依据。原审判决以上述两份判决确定的工程款为基础，直接相加的处理方式不当，本院予以纠正。

综上，上诉人上诉理由成立部分本院予以支持，不成立部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

维持许昌县人民法院（2014）许民重字第12号民事判决第二项；

许昌县交通运输局于本判决生效之日起十日内给付襄城县通衢交通工程有限公司工程款590588.6元及利息（利息按日千分之零点五计算，从2006年11月7日起至本判决确定的付款之日止）。

二审案件受理费12810元，由上诉人许昌县交通运输局承担8398元，由襄城县通衢交通工程有限公司工程款承担4412元。

本判决为终审判决。

审判长　　信宏敏

审判员　　张丽萍

审判员　　彭志勇

二〇一五年十月九日

书记员　　陈　晖