中铁十六局集团有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）青民终124号

上诉人（原审被告）：中铁十六局集团有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地北京市朝阳区红松园北里2号。

法定代表人：孔令键，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钟承兵，上海段和段（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈洛群，北京市国度律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年12月27日出生，汉族，公民身份号码：×××，住青海省西宁市。

委托诉讼代理人：赵攀，青海尊悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晏伶，青海尊悦律师事务所律师。

原审第三人：鄢陵县恒大公路工程养护有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地河南省许昌市鄢陵县公路局城关道班院内。

法定代表人：杨魁武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏国选，许昌市鄢陵县正泰法律服务所法律工作者。

上诉人中铁十六局集团有限公司（以下简称中铁十六局）因与被上诉人***、原审第三人鄢陵县恒大公路工程养护有限公司（以下简称鄢陵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人中铁十六局的委托诉讼代理人钟承兵、陈洛群、被上诉人***及其委托诉讼代理人刘晏伶、赵攀、原审第三人鄢陵公司的委托诉讼代理人苏国选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人中铁十六局的上诉请求：1.撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初1号民事判决书第一、二项判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由***承担。理由是：1.一审法院认定***是本案适格原告属认定错误。***在一审中陈述其从鄢陵公司的上级单位鄢陵县公路局获得资质文件和案涉合同的公章，并支付中介费，但鄢陵公司对此事予以否认，一审法院在未查明***与鄢陵公司之间关系的情况下即认定构成借用资质缺乏事实依据。且本案明显涉及行贿受贿等违法行为，一审法院应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。2.袁昭辉作为实际施工人已经在河南省许昌市中级人民法院对***和中铁十六局提起民事诉讼，依据民事诉讼“一事不再理”的原则，一审法院应当裁定驳回***的起诉。3.一审法院未追加案外人袁昭辉为第三人，直接影响案件的公正审理。本案的争议焦点为水泥和沥青的所有权认定问题，而案涉水泥和沥青均由袁昭辉所处分，且（2014）西刑终字第15号刑事判决书第二十八页的表述“袁立民、袁昭辉签字的沥青收据等证据证实袁昭辉对沥青有合法占有、使用的权利”和（2015）宁民二初字第13号民事裁定书第三页“中铁十六局对该笔水泥款系中铁十六局作为出借人，出借给***，中铁十六局已将该借款从应支付给***的工程款中扣回，其与涉案款项不具有合同和法律关系的事实已经予以了认可”可证明袁昭辉是沥青和水泥款的所有权人，故应当追加其作为本案第三人。4.一审法院以双重标准认定案涉《建设工程施工合同》的效力，在认定该合同无效的情况下，却将合同第六条关于水泥、沥青所有权的约定作为定案依据，将合同第七条关于开具税票的约定认定为无效。5.一审法院对水泥款和沥青款的处理缺乏事实和法律依据。第一，水泥款410万元应当从结算款中扣除：（1）中铁十六局与***约定的合同单价中是包含水泥材料费用的，应当由***承担；（2）水泥购销合同是袁昭辉与青海省新型建材工贸有限责任公司签订的，中铁十六局支付750万元属代付行为，***收到多少以及退回多少与中铁十六局无关。第二，中铁十六局不应向***返还沥青款7051577.8元：（1）案涉工程实际领料流程与合同约定不一致，实际上全部由***的现场负责人袁昭辉、袁立民直接从业主处签收，该部分事实有（2014）西刑终字第15号刑事判决书的认定予以证实。（2）中铁十六局将案涉工程分包给鄢陵公司，其又违法转包给袁昭辉，袁昭辉作为实际施工人，即使倒卖了沥青，造成的损失自然应由袁昭辉、鄢陵公司及***承担；（3）一审法院认定的***使用沥青数量5369.01吨错误，海西州公安局从青海正吉工贸有限公司调取的数据不一定准确，应当以***实际签收的数量为准。6.一审法院未支持扣减税金5722013.7元是错误的，其对合同效力的认定采用双重标准，即便合同无效，但依法开具发票和纳税是每个企业和公民的法定义务，中铁十六局有权依据法律规定要求***开具发票。7.***向中铁十六局主张利息无事实和法律依据。***主张的利息计算基数及起算时间均有误，双方确认案涉工程于2012年11月交工验收，验收2年内为缺陷责任期，且质保金应无息退还。

被上诉人***针对中铁十六局的上诉辩称，一审判决事实认定清楚、程序正当、适用法律正确，应驳回其上诉请求。1.***是案涉工程的实际施工人，有权向中铁十六局主张工程款，其作为本案原告主体适格。***借用鄢陵公司的资质与中铁十六局签订《建设工程施工合同》，之后由***组织人员、投入机械并完成施工，鄢陵公司并未参与，因此***与中铁十六局之间存在建设工程施工合同关系；中铁十六局与***对案涉工程已进行了结算并已支付部分工程款，中铁十六局自始至终明知***没有施工资质。2.本案不属于民事诉讼“一事不再理”的情形。河南省许昌市中级人民法院审理的案件系袁昭辉起诉***和中铁十六局，***在该案中是被告身份，而本案系***基于与中铁十六局之间的建设工程施工合同关系提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条的规定，本案不属于民事诉讼“一事不再理”的情形。3.***与袁昭辉之间存在劳务合同关系，袁昭辉自2011年3月进场，后于2011年6月23日被清场，其从事劳务工作的时间仅为3个月，不属于案涉工程实际施工人；且***与袁昭辉之间属另一个法律关系，应另案处理，袁昭辉是否参与本案并不影响案件的审理。4.中铁十六局应向***支付工程款12399053.58元，不应扣除410万元的水泥款及7051577.8元沥青款，一审法院判决无误。第一，关于410万元水泥款：根据双方合同约定，沥青、水泥的所有权归中铁十六局所有，中铁十六局项目经理史某在海西州人民检察院询问笔录里亦认可材料的所有权属于中铁十六局所有；***并未收到该410万元水泥款或相应的水泥；根据（2016）青民终4号民事裁定书的内容，中铁十六局认可其委托***购买水泥，且***也出示了委托书，史某出庭作证对此予以确认，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条对代理效力的规定，青海省新型建材工贸有限责任公司向袁昭辉转款410万元的后果应由委托人中铁十六局自行承担。第二，关于7051577.8元沥青款问题：发包方青海省公路建设管理局出具的《中铁十六局察德C标路面工程量清单说明》可以证实，G315线察德公路分为新路建设和旧路改造两部分，中铁十六局仅将新路建设工程转包给***，旧路改造工程实际由另一公司承建；中铁十六局项目经理史某在海西州人民检察院询问笔录里认可旧路改造工程需1000多吨沥青，两条路合计需要7040吨，旧路改造中沥青丢失的责任应由中铁十六局承担；海西州公安局从青海正吉工贸有限公司调取的《沥青拌合站电脑数据及沥青总量》表格中的数值为电脑记载数字，统计区间与***施工期间相符，能够真实反映***使用的沥青数量为4774.55吨，且***已自认收到沥青的数量为5369.01吨，中铁十六局没有证据证明***实际使用7040吨沥青。5.未开具税票不能成为中铁十六局拒绝付款的理由。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，税务机关是发票的主管机关，对拒不开具发票的行为，由税务机关依照税收法律规定处理，故不属于人民法院的审理范围。6.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，***有权向中铁十六局主张欠付工程款的利息，一审判决正确。

原审第三人鄢陵公司针对中铁十六局的上诉述称，一审判决认定鄢陵公司不承担任何责任合理合法。第一，鄢陵公司未向***出借资质，也未委托***与中铁十六局签订合同，鄢陵公司已在一审中提交了对合同中印章的司法鉴定意见。第二，一审庭审中中铁十六局认可未向鄢陵公司支付过工程款，现中铁十六局上诉主张鄢陵公司违法转包给袁昭辉无事实和法律依据，鄢陵公司未参与案涉工程招投标，更不存在将工程转包的事实。

***向一审法院起诉请求：1.判令中铁十六局向其支付工程款13029061.78元；2.判令中铁十六局向其支付碎石款及电力安装费共计2863332元（其中碎石款2263332元，电力安装费60万元）；3.判令中铁十六局向其支付利息（以15892393.78元为基数，自2013年1月19日至工程款全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息暂估576万元）。一审审理过程中，***向一审法院申请撤回第二项诉讼请求。

一审法院认定事实：2011年3月15日G315线察汗诺至德令哈段二级公路C标合同段《建设工程施工合同》一份，其中，甲方为中铁十六局集团第一工程有限公司察德公路C标合同段项目部，乙方为鄢陵公司，施工负责人为***。该合同载明：鉴于甲方承建察德公路C标路面工程项目，因工期紧，施工任务重，拟将工程的部分工序劳务等工作内容交由乙方完成，依据国家有关法律、政策，经双方协商，达成一致协议，共同遵守；工程名称为察德公路C标合同段，合作工序为察德公路C标合同段路面工程；计划开工时间为2011年3月28日，计划竣工时间为2011年9月30日；该合同第五条第一款约定：5.1合同单价具体内容包括人力、机械设备、材料、燃料及动力（亦包括水电费）、工具、临时设施、环保……同时为控制现场材料浪费、防止加大成本和避免盲目节约材料影响工程质量，路面工程施工所需的水泥和沥青（水泥甲供至工地仓库价为640元/吨，沥青甲供至工地仓库价为4220元/吨）由甲方在限额范围内按设计净量加合理的损耗限量提供，乙方如超量使用，对超量部分按甲供材料单价加30%的价格从乙方工程款中扣除……单价一律不作调整；该合同第六条第一款约定：6.1.1水泥、沥青材料由甲方按设计要求在合理的损耗率内负责限量供应至工地仓库，材料供应量限额为设计净量加上合理损耗量。材料所有权属于甲方，乙方不得未经甲方同意将材料运出场地。为便于控制和考核，乙方（或授权专人）凭甲方现场施工负责人签认的材料票据办理领料手续，以此作为考核节超的依据。6.1.2乙方应遵守和执行甲方材料领用的规定，对领用的材料要求与甲方共同清点，并履行书面领取手续。6.1.3本工程所需的辅助材料（除甲供材料外的材料，如零星材料、油燃料等），由乙方自行负责采购合格产品，所需费用已包含在合同单价中，甲方不另行支付。该《建设工程施工合同》有甲方中铁十六局G315线察德公路二期工程C合同段项目经理部、乙方鄢陵公司的盖章及***的签字；该合同第七条第七款约定：本合同乙方应出具真实、有效税务发票给甲方财务列入成本，在乙方提供合规税票前甲方有权拒绝付款。

2011年1月17日借条一张，载明：“今借到中铁十六局察德项目部工程款捌佰伍拾万元整（??8500000.00元）”，该借条有***签字；同日中国工商银行转账支票存根一张载明：转账信息为碎石款，金额为100万元。庭审中，***称其虽向中铁十六局出具850万元借条，但实际只借款100万元，其余750万元中有410万元的水泥中铁十六局至今未向其交付。

编号为×××018的中国工商银行电汇凭证一份，载明：汇款人为中铁十六局G315线察德公路二期工程C合同段项目部，收款人为青海省新型建材工贸有限责任公司，汇款金额为750万元（大写柒佰伍拾万元整），附加信息及用途处标明为材料款。该电汇凭证有中铁十六局G315线察德公路二期工程C合同段项目经理部盖章。

2011年1月19日青海银行转账支付存根一份，载明：收款人为中铁十六局，金额为410万元，用途为退水泥款，签字处有“袁昭辉”的字样。

2012年4月8日海西州公安局从青海正吉工贸有限公司调取的《沥青拌合站电脑数据及沥青总量》证据一份，该证据中载明了沥青配比值、实际值、误差值及误差率。其中，2011年1月1日12：00：01至2011年12月31日11：59：59表格显示沥青实际值为1256125，2011年1月1日0：00：01至2011年12月31日23：59：59表格显示沥青实际值3518429，两份表格合计值为1256125＋3518429＝4774554，经询***，该数值为公斤数，故该份表格显示的沥青实际值应为4774554÷1000＝4774.554吨。

2013年1月18日的《结算协议书》一份，甲方为中铁十六局察德公路二期C标项目经理部，乙方为鄢陵公司（***），该结算协议书载明：1.根据甲乙双方现场技术人员和负责人复核签认的工程数量及合同约定的协议单价，最终结算金额人民币共计95366895（玖仟伍佰叁拾陆万陆仟捌佰玖拾伍元）。预留工程质量保证金为9536690（玖佰伍拾叁万陆仟陆佰玖拾）元……7.交工验收之后支付乙方计价清单中工程质量保证金的50%，剩余工程质量保证金待竣工之后支付。该结算协议书有甲方中铁十六局G315察德公路二期工程C标项目经理部盖章，乙方处有***签字。

《***队付款清单》一份（共3页），其中载明：第10项借款850万元；第13项扣沥青款1055000元；第14项扣沥青款5064000元；第27项扣沥青款633万元；第28项扣沥青款17091000元；第39项扣沥青款168800元。

2014年11月13日《海西州人民检察院询问笔录》一份，被询问人为谷丽娥，系青海省新型建材工贸有限责任公司财务总监。该笔录第四页载明：“到了2011年元月份，袁昭辉转款前，和王青军还有两个我不认识的人来找我说水泥款快到账了，他手里没钱，让我先给他转去410万，他先修路，到时按工程进度，他再把钱给我转回来。问：这个钱从哪儿转进来的？你转到哪儿去了？答：从哪儿转进来的我不知道，转出去是转到袁昭辉个人的账上了。”

2014年11月16日《海西州人民检察院询问笔录》一份，被询问人为史某，系中铁十六局项目经理。该询问笔录第二页载明：“问：你们中铁十六局在2010年底是否承包了察卡C标段公路工程工作？答：我们中铁十六局的这个活是从青海省公路建设管理局承包下来，总造价合同价是2亿8仟多万元，这是合同价，我们把其中的路面工程又承包给了***。”该询问笔录第三页载明：“***干这活儿，水泥和沥青按我们中铁十六局的规定，是由十六局直接拨水泥，公路建管局直接拨沥青，水泥的所有权属于十六局，沥青由建管局提供，十六局负责管理和调拨，其他的碎石、运输等由***找人供应，十六局负责拨款……***对水泥和沥青没有所有权，只有使用权”；该笔录第五页载明：问：那这丢失的一千多吨的沥青的费用由谁承担的?答：这钱应由十六局承担，所以十六局从***的劳务中扣除的。”

该院（2014）西刑终字第15号刑事判决书一份，该判决书第五页载明：一、2011年元月，上诉人袁昭辉与青海新型建材工贸有限责任公司商谈购买15000吨冬储水泥事宜，并由王青军与该公司签订了购买水泥合同。上诉人袁昭辉将购买水泥事宜告知***后，***到中铁十六局提前借支了750万元的水泥款。2011年1月7日中铁十六局按照***提供的账号将750万元的水泥款转往青海新型建材工贸有限责任公司的对公账户上；2011年1月21日青海新型建材工贸有限责任公司将中铁十六局转给该公司的750万元水泥款中的410万元通过对公账户转给了袁昭辉个人。该判决书第十二页载明：二、2011年6月至8月期间，上诉人袁昭辉与其弟袁耀辉将青海省公路建设管理局给中铁十六局315国道察德公路C标段路面建设的沥青，通过彭来刚介绍，以每吨3900元的价格，将120吨沥青拉运至格尔木后出售给了靳建修，得款45万元。之后，袁耀辉认识了买家马小平，马小平从施工地购买了部分沥青后……由马小平联系买家，将360吨沥青全部出售。马小平将出售沥青所得款245.36万元先后转存到袁耀辉的农业银行卡中。袁耀辉按袁昭辉的要求，将款项转到了袁昭辉的农业银行卡上或其指定的他人账户上……被害人***的陈述证实，袁昭辉属于劳务承包……总共调拨了7040吨沥青，2011年8月份经过青海省公路建设管理局和中铁十六局的同意，其给海东公路工程公司和湟源公路工程公司拉过508吨沥青……中铁十六局G315线察德公路二期工程C合同段项目部情况属实说明证实，7040吨沥青计划量包含老路改造所需，其中5300吨从***队中扣除，剩余1740吨沥青为老路路面改造所用，不属于***队承包工程范畴，不能在***队伍结算中扣除，同时青海省公路建设管理局文件规定沥青不能私自处理，要统一交公路建设管理局处理；该判决书第二十二页载明：41.证人王某的证言证实，2011年7月***找其干察德公路C标段路面工程，其从7月19日开始干到11月24日工程结束，还垫资购买过水泥、柴油；42.证人夏某的证言证实，察德公路C标段工程是***同学杨宝生介绍给袁昭辉的，袁昭辉负责全面工作，袁耀辉负责物资采购，其和袁昭辉组织的人从2011年3月干到6月份，因没有及时给工人发工资和没有按预算完成工程量，***从6月底又接管了工程……46.被告人袁昭辉的供述证实，2010年10月，其从***手里承包了察德公路C标段的路面工程……工地上的沥青来源是合法的，并且是其和工地上的管理人员（大部分是其与袁立民）经过签收的，沥青进场后，***说过，未经他的同意，不允许将沥青外卖，但其认为，沥青进场后，是由其和青海省公路建设管理局亲自签收的，并且路面工程是其从***手中承包的，其就有保管使用和处置这批沥青的权利，其私自处置这批沥青认为不属于盗卖。另***说沥青用不完7月份先后从其的手中拉了两次总计537吨沥青，数量从其手中的7020吨中扣除，第一次拉了二十九吨，是石料厂的豪谦经办的，拉出后豪谦给其出具了收据。第二次***安排他的外甥张军具体经办，并出具了其和张军签字的书面证明。

青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第13号民事裁定书一份，该裁定书第二页载明：原告中铁十六局诉称：2011年1月17日，被告新型建材公司以原告供应水泥为由，收取原告货款750万元，但实际上被告并无相应的供货能力，在收取原告货款后，被告自己供货连同介绍的第三方向原告供货，共计8253吨，每吨单价为360元，合计应收取原告水泥款1971080元，剩余4528920元货款应当退还原告。但经多次交涉，被告称已将其中的410万元退还到袁昭辉个人卡上，原告据此以遭受诈骗为由报案要求追偿货款，后经法院审理，认为属民事纠纷。原告认为被告与袁昭辉之间的行为未被法院认定为诈骗，其明知袁昭辉非该笔货款的所有人，却恶意串通将货款支付给袁昭辉，被告就应当向原告承担返还剩余货款的责任。

2016年11月25日《中铁十六局集团察德二期C标段证明》一份，载明：兹证明中铁十六局集团参建的察德公路二期工程C标段公铁立交大桥全长736.06米，于2012年6月21日合拢。该桥的路面施工内容包含在***的施工合同中，但该桥完工时***路面施工队已撤场，该桥的路面施工内容及桥头两侧各一段的路面施工内容由我单位委托察德B标湟源公司完成。该证明有中铁十六局G315线察德公路二期工程C合同段项目经理部盖章，并有青海省公路建设管理局盖章及“情况属实”字样。

2017年6月7日-9日《许昌市中级人民法院民事审判第二巡回审判庭一审案件庭审笔录》一份，其中证人证言及***的答辩意见载明***在2011年6月接管袁昭辉工程。

鄢陵公司于2017年11月14日向海西州公安局提交的《报警材料》一份，载明：2010年10月4日本公司与袁昭辉（个人）签订公路工程劳务承包合同，由其承揽可可镇西20公里察卡C合同段的道路建设施工，由我方提供原材料，袁昭辉组织施工队施工……袁昭辉拿着这个公章用于对外签署合同，给我方造成很坏影响，涉嫌伪造印章罪。

2018年4月11日《北京市天平司法鉴定中心司法鉴定意见书》一份，载明：2011年11月28日《报警材料》上加盖的“鄢陵县恒大公路工程养护有限公司”的印章印文，与实验样本上的“鄢陵县恒大公路工程养护有限公司”的印章印文不是同一枚公章盖印的。

庭审中，***与中铁十六局均认可案涉工程结算数额为95366895元，但对已付工程款的数额，***认为应从94119419.22元中扣除410万元的水泥款、7051586元的沥青款及中铁十六局代付给案外人陈***、家新文的63万元，中铁十六局认为已付工程款数额为94119419.22元，不存在扣除的事项。***认可其收到沥青47**.5吨，后期使用594.45吨，一共使用5369.01吨。

关于案涉《建设工程施工合同》的合同效力及***的原告主体资格是否适格的问题。一审法院认为，鄢陵公司虽称对***与中铁十六局之间签订的《建设工程施工合同》并不知情、中铁十六局亦未向其支付任何案涉工程款项，且其提交的司法鉴定意见书也可证明案涉合同上的公章与该公司公章并非同一枚公章，但结合中铁十六局提交的关于鄢陵公司的资质材料以及***在庭审中陈述其从该公司上级单位鄢陵县公路局处获得案涉合同上的公章及资质材料的内容，可以认定***是借用第三人鄢陵公司的资质，与中铁十六局签订了案涉合同。***在施工过程中投入了机械设备及除水泥和沥青之外的其他辅助材料，并非从事单纯的劳务作业，故案涉合同不属于劳务合同，属于建设工程施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”故案涉合同违反法律、行政法规对承揽工程资质方面的强制性规定，该合同为无效合同。

2014年11月16日《海西州人民检察院询问笔录》中第二页载明的内容表明中铁十六局对其将案涉工程承包给没有资质的***的事实是明知的；鄢陵公司并未就案涉工程进行施工，亦未与中铁十六局结算工程款，实际组织施工及进行结算的是***，故***应为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，案涉合同虽然无效，但不影响***以本案实际施工人的身份向中铁十六局主张欠付的工程款，故其具有作为本案原告的主体资格。

关于水泥款和沥青款是否应予扣除的问题。一审法院认为，***与中铁十六局之间签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但该合同中第六条第一款的内容为材料所有权属于甲方，乙方（或授权专人）凭甲方现场施工负责人签认的材料票据领取领料手续；且2014年11月16日海西州人民检察院对中铁十六局工作人员史某的询问笔录亦载明水泥和沥青所有权为中铁十六局，***只有使用权。故该条款实质上应是中铁十六局对现场材料的管理性规定，亦是中铁十六局对案涉工程中涉及的水泥和沥青的权属进行规范的条款，可以作为水泥款和沥青款是否应予扣除的参考依据。

***称其虽向中铁十六局出具850万元借条，但实际只收到借款100万元，其余750万元中有410万元的水泥中铁十六局至今未向其交付。结合其陈述内容及2014年11月13日海西州人民检察院询问笔录、青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第13号民事裁定书中中铁十六局的起诉请求、编号为×××018的中国工商银行电汇凭证，可以认定：***实际借款金额为100万元，其余的750万元由中铁十六局向案外人青海省新型建材工贸有限责任公司支付用以购买水泥，后青海省新型建材工贸有限责任公司将该笔750万元款项中的410万元退回案外人袁昭辉账户，并未退回本案原被告双方账户，***未收到410万元水泥款。因案涉合同第六条第一款中并未载明***对案涉水泥、沥青享有处分权，且中铁十六局亦未提交证据证实其向案外人青海新型建材工贸有限责任公司支付750万元水泥款的行为系受***委托所致，故中铁十六局支付该笔水泥款的行为，系其行使处分权的体现，案外人青海省新型建材工贸有限责任公司将410万元水泥款转至袁昭辉账户的不利后果，应由对水泥和沥青享有处分权的中铁十六局承担，其从***工程款中扣除该笔410万元的款项，没有依据，应予返还。

结合案涉合同第六条第一款的规定，***领用沥青应凭中铁十六局施工负责人签认的材料票据办理领料手续，但该公司未提交***签收沥青数量的票据及领料手续等证据材料，其扣除***沥青款的依据仅为发包人青海省公路建设管理局扣除中铁十六局沥青款的数额，但现有证据表明，案外人袁昭辉、袁立民将案涉工程的部分沥青卖出；中铁十六局亦未提交证据证明袁昭辉、袁立民经***授权可以办理领料手续。***提交的2012年4月8日海西州公安局从青海正吉工贸有限公司调取的《沥青拌合站电脑数据及沥青总量》证据，为国家机关依法调取的证据，表格中的数值为电脑记载数字，数值反映的时间和***施工期间吻合，该证据能够真实反映***使用沥青的数量，***使用沥青的吨数应为4774.554吨；庭审中***认可其收到沥青47**.5吨，后期使用594.45吨，一共使用5369.01吨，其中“后期使用594.45吨”是对其不利事实的自认，故一审法院对***认为其一共使用沥青共5369.01吨的意见予以采纳。其实际使用沥青的数量应为5369.01吨，未使用的沥青吨数应为7040吨－5369.01吨＝1670.99吨，未使用的沥青价值应为7051577.8元（根据***队付款清单载明的内容，中铁十六局扣除***沥青款总数额为1055000元＋5064000元＋633万元＋17091000元＋168800元＝29708800元，总计扣除的沥青总吨数为7040吨，故沥青的单价应为29708800元÷7040吨＝4220元/吨，***实际使用沥青的吨数为5369.01吨，故其未使用的1670.99吨的价值应为1670.99吨×4220元/吨＝7051577.8元），故中铁十六局应向***实际支付扣除的7051577.8元的沥青款。

关于代付的63万元是否应予支付的问题。一审法院认为，***主张中铁十六局向其支付该公司替其代付陈***、家新文的63万元，但并未提交证据证实代付事实的存在，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由其自身对该部分诉讼请求承担举证不能的不利后果。

结合以上认定部分，中铁十六局应向***支付工程款12399053.58元（95366895元－94119419.22元＋410万元＋7051577.8元＝12399053.58元）。

关于未开具税票是否可以成为被告公司拒付工程款的理由问题。一审法院认为，案涉合同中虽然约定“本合同乙方应出具真实、有效税务发票给甲方财务列入成本，在乙方提供合规税票前甲方有权拒绝付款”，但该合同属于无效合同，故该条款亦对本案原被告双方没有法律约束力；且在签订案涉合同时，中铁十六局明知***没有承揽工程资质的事实，但仍与之签订合同，故该公司对案涉合同的无效负有主要过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，中铁十六局对因其主要过错导致发票不能开具的后果承担责任，不应以该条款作为拒绝付款的理由。如中铁十六局认为***未向该公司出具发票致使公司遭受损失，可另行主张。

关于利息是否应予支付的问题。一审法院认为，案涉合同中并未约定利息支付问题，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案***有权向中铁十六局主张欠付工程款利息，因双方均未提交证据证明案涉工程实际交付之日，故应付工程价款之日应为双方结算时间，即2013年1月18日。中铁十六局应支付***欠付工程款的利息（以12399053.58元为基数，自2013年1月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算至实际付清之日）。

***在一审审理过程中撤回第二项诉讼请求，系其在法律规定范围内处分自身民事权利及诉讼权利的行为，故一审法院对该项诉讼请求不予审理。

综上所述，***的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第三十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、中铁十六局支付***未付工程款12399053.58元，于判决生效之日起十五日内付清；二、中铁十六局支付***欠付工程款的利息（以12399053.58元为基数，自2013年1月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算至实际付清之日）；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费150062元，由***负担32249元，由中铁十六局负担117813元。

本院二审期间，中铁十六局围绕其上诉请求提交了以下新证据：

证据1.《G315线察汗诺至德令哈（含查察连接线）段（二期工程）二级公路施工及施工监理招标公告》（网站截图）、青海省公路建设管理局出具的《中标通知书》（复印件），拟证明：案涉工程的承揽方应当具备公路工程施工总承包二级以上资质，鄢陵公司具有二级施工资质，中铁十六局与鄢陵公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。

证据2.袁昭辉在河南省许昌市中级人民法院起诉***、鄢陵公司、青海省公路建设管理局、中铁十六局、李杰的诉讼材料，包括《民事起诉状》、《变更诉讼请求申请书》、***的质证意见等（均为复印件），拟证明：袁昭辉在该案中以实际施工人的身份主张权利、参与诉讼活动，是案涉工程的直接利害关系人。

***质证认为，不认可两份证据的真实性、合法性和关联性，不认可证明方向，且均不符合二审新证据的要求。

本院认为，证据1仅能证明中铁十六局与青海省公路建设管理局之间存在招投标关系，与证明《建设工程施工合同》的实际合同相对方无关联性；证据2均为复印件，且案外人袁昭辉的另案诉讼材料与本案审理并无关联性，且证据1、证据2均不属于二审新证据，故本院对上述两份证据均不予采信。

***针对其答辩意见提交了一份新证据，即青海省公路建设管理局出具的《中铁十六局察德C标路面工程量清单说明》（复印件），拟证明：G315线察德公路工程分为新路建设和旧路改造两部分，***施工的仅是新路建设工程，结合中铁十六局项目经理史某在海西州人民检察院的询问笔录内容，丢失的1000多吨沥青是旧路改造工程上的，故这部分沥青款不应在***的工程款中扣除。

中铁十六局质证认为，认可真实性、合法性和关联性，不认可证明方向，***领用的7040吨沥青并未用于旧路改造工程，丢失的1000多吨沥青与其他沥青的用途性质是一样的，***应当承担该部分沥青款。

本院认为，中铁十六局认可其真实性、合法性和关联性，故本院对该份证据的证明力予以采信。

除一审判决认定的事实外，本院另查明：本院（2016）青民终4号民事裁定书第三页载明：“本院经审理认为，谷中超与袁昭辉2010年11月12日签订的《工矿产品购销合同》、新型建材公司在见证人处加盖了该公司的财务印章……二审庭审中***出示了中铁十六局委托其购买水泥的委托书复印件，并有证人中铁十六局察汉诺至德令哈C标段公路项目部经理史某出庭证实。”

一审法院（2014）西刑终字第15号刑事判决书第八页载明：“7、协议书一份证实，甲方***与乙方袁昭辉于2010年10月4日签订协议书，乙方完成甲方与中铁十六局察德项目部签订的路面施工协议中的：（1）水泥稳定基层555780.00㎡厚度为300㎜；（2）40㎜厚细粒式沥青混凝土1021173.00㎡；（3）50㎜厚中粒式沥青混凝土726739㎡。”

2017年8月4日青海省公路建设管理局出具的《中铁十六局察德C标路面工程量清单说明》载明：“一、G315线察德公路由新建一幅（路基宽12m，路面宽9m）和原G315线老路改造升级后为另一幅构成一条双幅分离式一级公路。二、2009年10月，中铁十六局集团有限公司中标实施G315线察德C标，其中路面工程量包含上述两幅工程量……三、由于中铁十六局集团有限公司察德C标工程进度严重滞后，管理混乱，故我局将中铁十六局集团有限公司承担的察德C标旧路升级改造工程委托给青海省湟源公路工程公司完成。2009年10月中铁十六局集团有限公司中标的察德C标路面工程量中已包含湟源公路工程公司实施的C标旧路改造升级工程量。”

2014年9月29日《海西州人民检察院询问笔录》一份，被询问人为史某，系中铁十六局项目经理。该询问笔录第二页至第三页载明：“问：对于***从青海省水泥股份公司购买水泥的事你是否了解？答：***从青海省水泥股份公司购买的水泥，是中铁十六局要的水泥，2011年1月的时候中铁十六局为了保证道路水泥的供应，所以委托***帮我们联系购买15000吨冬储水泥，我们和***也签订了委托书。……问：对于你们施工过程中所使用的沥青是从哪儿购买的？答：是由业主青海省公路建设管理局直接提供给我们，然后我们提供给***使用，沥青的所有权是中铁十六局的，这在合同中有明确的约定。”

2014年11月13日《海西州人民检察院询问笔录》一份，被询问人为谷丽娥，系青海省新型建材工贸有限责任公司财务总监。该笔录第六页载明：“问：是否认识***？答：不认识，从来没见过，我是2011年年底，公安机关找我做笔录时我才第一次见他。”

2014年11月16日《海西州人民检察院询问笔录》一份，被询问人为李树浩，系中铁十六局党工委书记。该询问笔录第二页载明：“问：你们是以什么方式向各个劳务承包人提供主材料的？答：我们有一个材料库，承包人从材料库中领取材料进行施工，他们对施工材料只有使用权，没有所有权，施工剩下的材料要退回项目部，由项目部再进行统一调配。问：这个工程中所需的水泥也是通过这种方式向承包人提供的吗？答：基本上都是，有很少一部分是我们委托***代购的，因为当时水泥比较紧张，***说他能买上冬储水泥，我们就决定由他联系水泥厂购买15000吨的冬储水泥，水泥款由我们直接向水泥厂支付。为此，我们向青海新型建材工贸公司支付了750万元的水泥款。”该询问笔录第四页至第五页载明：“问：你们在察德公路C标段的工程中，是否向***提供过沥青？答：提供过，是由公路管理局提供给我们，再由我们根据工程的进度向***提供。……为了节约成本，我们就把路面工程的一期、二期所需要的大概7000吨沥青分批放在了一起，二期就是***提供劳务的那个路面工程，大概需要5300吨的沥青，一期是路旁的原旧路改造，大概需要1700吨的沥青，一期不是***承包的。”

2014年11月16日《海西州人民检察院询问笔录》一份，被询问人为史某，系中铁十六局项目经理。该询问笔录第五页载明：“问：那是为什么这么多？答：我跟建管局签订的2亿多的合同中包含察德C标段以及路旁原旧路整修两条路的工程，这条旧路改造需用一千多吨沥青，合计需用七千多吨。问：这么说这调拨的七千多吨沥青包含两条路的沥青是吗？答：是的，这***是明确知道的……他们把这批旧路的沥青全弄没了，后来这活儿给湟源公司干的。”

本案二审的争议焦点为：（一）一审法院认定***借用鄢陵公司资质是否正确以及***是否为本案适格诉讼主体的问题；（二）一审法院受理本案是否违反民事诉讼“一事不再理”原则的问题；（三）袁昭辉是否为本案必须追加的当事人的问题；（四）一审法院认定由中铁十六局向***返还已扣除的水泥款410万元和沥青款7051577.8元是否正确的问题；（五）税金5722013.7元是否应当扣除的问题；（六）一审法院认定的工程款利息是否正确的问题。

本院根据上诉人的上诉请求及理由和被上诉人、原审第三人的答辩意见，结合各方当事人对一审判决认定事实的意见和相关法律规定，对争议焦点逐一分析认定如下：

（一）关于一审法院认定***借用鄢陵公司资质是否正确以及***是否为本案适格诉讼主体的问题

中铁十六局认为，鄢陵公司是《建设工程施工合同》的合同相对方，各类资质文件证明鄢陵公司具有承揽该工程的资质，***无法对合同公章的来源作出合理解释，且鄢陵公司本身并不知晓借用资质这一事实，因此***借用资质施工的说法不成立。中铁十六局与***进行工程款结算的原因是***系鄢陵公司的代理人。

***认为，根据《建设工程施工合同》《结算协议书》和2014年11月16日海西州人民检察院对史某的询问笔录内容，可证明***借用资质与中铁十六局签订合同、实际履行施工义务并进行工程款结算。鄢陵公司的公章和资质文件是鄢陵县公路局提供的，中铁十六局明知实际施工主体是***，其与鄢陵公司并未接触过。

鄢陵公司认为，不认可***借用鄢陵公司资质，不清楚***与鄢陵县公路局之间的关系。

本院认为，第一，2011年3月15日中铁十六局与鄢陵公司签订的G315线察汗诺至德令哈段二级公路C标合同段《建设工程施工合同》中，***作为鄢陵公司的负责人在合同上签字并加盖鄢陵公司公章；2013年1月18日中铁十六局与鄢陵公司签订的《结算协议书》中，乙方仅有***签名，无鄢陵公司公章，且本案二审庭审中***陈述乙方只有其一人参与工程款结算；2014年11月16日海西州人民检察院对中铁十六局项目经理史某的询问笔录中，史某陈述中铁十六局从青海省公路建设管理局承包了察德C标段公路工程后，将路面工程交给***施工；本案一审庭审中中铁十六局认可其未向鄢陵公司直接支付过工程款。结合上述一、二审查明的事实可以认定中铁十六局明知案涉工程的实际施工主体为***，中铁十六局作为案涉工程的承包方理应对施工方履行监督管理的义务，但其未与鄢陵公司就案涉工程施工事宜进行过接触，也未要求***就其身份提供授权委托手续，故对其认为***系鄢陵公司代理人的主张不予支持。因此，***参与合同签订、工程施工管理和工程款结算整个过程，可以认定其与中铁十六局之间建立了事实上的建设工程施工合同关系。第二，本案一、二审中鄢陵公司均不认可***借用其资质，***亦不能对如何获取鄢陵公司资质文件和公章作出合理解释，故一审法院认定***借用鄢陵公司资质缺乏事实依据。但在本案中，***和鄢陵县公路局是否存在合作关系以及鄢陵县公路局与鄢陵公司之间是否存在关联关系仅影响***借用鄢陵公司资质这一法律关系是否成立的问题，对***是否与中铁十六局建立事实上的建设工程施工合同关系并无影响，即鄢陵公司是否向***出借资质不影响***作为实际履行合同义务的施工主体向中铁十六局主张工程款的权利。第三，***在施工过程中投入了机械设备及除水泥和沥青之外的其他辅助材料，并非从事单纯的劳务作业，故案涉合同不属于劳务合同，属于建设工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人违法分包建设工程的行为无效，***与中铁十六局形成事实上的建设工程分包合同关系，实际履行《建设工程施工合同》的合同义务，故该合同因违反法律强制性规定应属无效。第四，案涉《建设工程施工合同》虽无效，但双方签订的《结算协议书》系对债权债务关系的清理，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，故该《结算协议书》对双方均具有约束力。***和中铁十六局在一审中均认可案涉工程已竣工验收，故***作为实际履行合同义务的施工主体有权依据《结算协议书》向中铁十六局主张工程款，是本案适格的诉讼主体。一审法院虽作出***借用鄢陵公司资质这一认定不当，但认定***系本案适格的诉讼主体正确，本院予以确认。

（二）关于一审法院受理本案是否违反民事诉讼“一事不再理”原则的问题

中铁十六局认为，袁昭辉已作为实际施工人在河南省许昌市中级人民法院起诉***、鄢陵公司、青海省公路建设管理局、中铁十六局、李杰索要案涉工程款，一审法院对本案再次审理违反了民事诉讼“一事不再理”原则。

***认为，本案不违反民事诉讼“一事不再理”原则，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的构成重复诉讼的情形。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”根据上述规定，构成重复诉讼的条件是后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，三者应当同时满足。袁昭辉在河南省许昌市中级人民法院提起的诉讼与本案相比：第一，诉讼当事人不同，前案的原告为袁昭辉，被告为***、鄢陵公司、青海省公路建设管理局、中铁十六局和李杰，而本案的原告为***，被告为中铁十六局，第三人为鄢陵公司；第二，诉讼标的不同，前案的诉讼标的是袁昭辉基于《协议书》与***建立的劳务分包合同关系，本案的诉讼标的是***基于《建设工程施工合同》与中铁十六局建立的事实上的建设工程施工合同关系；第三，诉讼请求不同，前案中袁昭辉要求***和李杰支付工程款，并由其他被告承担连带责任，本案中***要求中铁十六局支付工程款。因此，两案的当事人、诉讼标的、诉讼请求并不相同，***的起诉不构成重复诉讼，一审法院受理本案不违反民事诉讼“一事不再理”原则，中铁十六局的此节上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。

（三）关于袁昭辉是否为本案必须追加的当事人的问题

中铁十六局认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条、第二百五十一条的规定，***不能单独作为本案原告向中铁十六局提起诉讼。（2014）西刑终字第15号刑事判决书认定了袁昭辉是案涉工程的实际施工人，且袁昭辉已在河南省许昌市中级人民法院就案涉工程款向***、中铁十六局和鄢陵公司提起诉讼，袁昭辉是与案涉工程具有直接利害关系的主体，应当追加为有独立请求权的第三人。

***认为，中铁十六局在一审庭审中已明确表示不再申请追加袁昭辉为本案被告，且***与袁昭辉之间、中铁十六局和***之间分属不同的法律关系，针对***与袁昭辉之间的劳务分包合同关系，袁昭辉已提起诉讼。此外，袁昭辉参与施工的部分仅占全部工程的一小部分，进场施工时间仅有3个月，其对全部案涉工程款无权主张。

本院认为，第一，中铁十六局在二审庭审中明确表示要求将袁昭辉追加为有独立请求权的第三人，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，有独立请求权的第三人只能以起诉的方式参加诉讼，人民法院不能依职权通知其参加，故中铁十六局的上诉请求缺乏法律依据。第二，根据一审法院（2014）西刑终字第15号刑事判决书认定的证据，结合***在本案二审庭审中的陈述，***与袁昭辉于2010年10月4日签订协议书后，***将其从中铁十六局承包的路面施工工程中的水稳基层、沥青混凝土路面工程分包给袁昭辉施工，而袁昭辉在河南省许昌市中级人民法院起诉***索要工程款的依据就是其与***之间的劳务分包合同关系，袁昭辉的权益已能够在该案中得到保障。此外，本案系建设工程施工合同纠纷，合同纠纷产生于合同主体之间，袁昭辉并非案涉《建设工程施工合同》的当事人，其与中铁十六局之间不存在合同关系，本案的处理结果与其没有法律上的利害关系，故中铁十六局的上诉请求缺乏事实依据。第三，中铁十六局在一审庭审时明确表示不再申请追加袁昭辉为被告，庭审结束后于2019年3月22日提交追加第三人申请书，要求追加袁昭辉为本案第三人，一审法院对此以电话形式予以回复，表明因本案已开庭，经合议庭评议不同意追加第三人的申请。综上，中铁十六局要求追加袁昭辉为本案有独立请求权的第三人缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此节处理正确，程序合法。

（四）一审法院认定由中铁十六局向***返还已扣除的水泥款410万元和沥青款7051577.8元是否正确的问题

1.关于水泥款410万元应否扣除的问题

中铁十六局认为，***向其出具了850万元的借条，其中750万元是根据***提供的账号支付给青海省新型建材工贸有限责任公司购买水泥，中铁十六局仅为代付，故该750万元应全部从***的工程款中扣除。

***认为，水泥和沥青的所有权归中铁十六局所有，***是受中铁十六局的委托购买水泥，且青海省新型建材工贸有限责任公司退还的410万元是退给中铁十六局的，与***无关，该笔款项不应从***的工程款中扣除。

本院认为，第一，根据海西州人民检察院对中铁十六局党工委书记李树浩和项目经理史某的询问笔录内容，案涉工程所用施工材料（水泥和沥青）的所有权归中铁十六局，因2011年冬储水泥紧张，中铁十六局委托***自行联系购买15000吨水泥；本院（2016）青民终4号民事裁定书载明，***在二审庭审中出示了中铁十六局委托其购买水泥的委托书复印件，并有中铁十六局项目部经理史某出庭证实。结合上述证据，可以认定中铁十六局于2011年委托***购买15000吨冬储水泥的事实。而2011年3月15日《建设工程施工合同》第六条第一款约定，水泥、沥青的所有权属于中铁十六局，***需凭中铁十六局在现场施工负责人签认的材料票据办理领料手续，对领用的材料共同清点。由此可以看出，***和中铁十六局对供应2011年15000吨冬储水泥的实际履行行为与合同约定并不一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，若当事人之间采用书面形式订立了合同，但合同一方在实际履行合同的过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容而合同相对人又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议的，应当视为双方当事人协商一致变更了合同。具体到本案，水泥、沥青等施工材料的所有权属中铁十六局，但由于2011年冬储水泥供应紧张，中铁十六局将原本应由其负责购买的水泥委托给***联系卖家，故双方已经对《建设工程施工合同》约定的履行方式进行了变更，应当以变更后实际履行的内容作为认定双方权利义务的依据。虽然***与中铁十六局签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，但该合同系已履行完毕的合同，在认定双方当事人因无效合同所获利益和所受损失时仍应考虑双方的实际履行行为。故一审法院以《建设工程施工合同》中对施工材料所有权的约定为依据认定中铁十六局是水泥、沥青的所有权人并无不当。第二，依前述，中铁十六局委托***购买水泥的委托法律关系客观存在，但***承担的义务仅为联系卖家，中铁十六局作为水泥的所有权人，应当负有向青海省新型建材工贸有限责任公司支付水泥款的义务。之后案外人谷中超与袁昭辉签订15000吨水泥的供货合同《工矿产品购销合同》，青海省新型建材工贸有限责任公司的财务总监谷丽娥违反公司印章管理规定和财务管理纪律，在该合同上加盖公章，并将中铁十六局支付款项中的410万元汇入袁昭辉的账户。据此，从款项流向上，***并未经手该410万元；从款项用途上，该410万元对应的水泥也未供应至案涉工程；且***并非《工矿产品购销合同》的合同当事人，谷丽娥在接受海西州人民检察院调查时亦陈述不认识***。故本院认为，***接受中铁十六局委托负责联系水泥卖方，其不能也无义务监管水泥款项的实际流向，现并无证据证明***与谷中超或谷丽娥存在关联关系，也无证据证明谷丽娥受***指示付款410万元，谷中超、袁昭辉、谷丽娥之间的关系与***无关，谷丽娥违反财务管理纪律向袁昭辉个人账户转账的行为更不可归责于***。***既未实际占用410万元水泥款，亦未使用该款项对应的水泥，中铁十六局作为水泥的所有权人和实际支付水泥款的主体，将因第三人行为导致水泥款丢失的责任归于***缺乏事实依据和法律依据。综上，对中铁十六局要求在***工程款中扣除410万元的上诉请求，本院不予支持。

2.关于沥青款7051577.8元应否扣除的问题

中铁十六局认为，被袁昭辉盗卖的沥青对应的款项应当从***的工程款中扣除。青海省公路建设管理局和中铁十六局将沥青提供给***，***再提供给袁昭辉，因此沥青在提供给***后，其就应当对沥青毁损或丢失的风险承担全部责任，与中铁十六局无关。

***认为，第一，丢失的1000多吨沥青用于旧路改造，***承建的部分不包括旧路改造；第二，案外人袁耀辉冒充袁立民并利用伪造的公章领取了运输途中的沥青，与***无关；第三，青海正吉工贸有限公司拌合站电脑数据能够真实反映***使用的沥青数量仅为4774.55吨，没有证据证明***使用了7040吨沥青。

本院认为，第一，根据青海省公路建设管理局出具的《中铁十六局察德C标路面工程量清单说明》，中铁十六局仅承建察德C标路面工程中的新路建造部分，旧路改造工程由其他公司承建。在海西州人民检察院对中铁十六局项目部经理史某、党工委书记李树浩的调查中，两人均表明丢失的1000多吨沥青是用于旧路路面改造的，***并未在旧路改造工程中提供劳务；二审庭审中，中铁十六局亦认可其从青海省公路建设管理局调拨的7040吨沥青中包含丢失的沥青。由此，***并未承建察德C标公路旧路改造工程，其对用于该工程的沥青并无监督管理的义务，且案外人对沥青的盗卖行为与***无关，故中铁十六局主张将用于该工程的1000多吨沥青在***的工程款中扣除缺乏事实依据和法律依据。第二，同本院前述对水泥款的分析，中铁十六局是水泥和沥青的所有权人，若其主张在***的工程款中扣除沥青款，应当提交***签收沥青数量的票据及领料手续等，但其未能提交相应的证据予以证明，其将青海省公路建设管理局扣除中铁十六局沥青款的数额作为扣款依据缺乏事实依据。第三，2012年4月8日海西州公安局从青海正吉工贸有限公司调取的《沥青拌合站电脑数据及沥青总量》表格系电脑记载数据，数值反映的统计区间和***施工期间吻合，在中铁十六局无法举证证明***实际领取沥青数量的情况下，应当承担举证不能的不利后果，一审法院以该表记载的数据作为计算依据并无不当。综上，***使用沥青的吨数应为4774.554吨，且一审庭审中***认可其收到沥青47**.5吨，后期使用594.45吨，一共使用5369.01吨，故本院对***在一审中认可其使用沥青数量5369.01吨的意见予以采纳。

结合一审判决认定的事实，***实际使用沥青的数量为5369.01吨，未使用的沥青数量应为7040吨－5369.01吨＝1670.99吨，未使用的沥青价值应为7051577.8元（根据《***队付款清单》载明的内容，中铁十六局扣除***沥青款的总数额为1055000元＋5064000元＋633万元＋17091000元＋168800元＝29708800元，总计扣除的沥青总吨数为7040吨，故沥青的单价应为29708800元÷7040吨＝4220元/吨，***未使用1670.99吨沥青的价值应为1670.99吨×4220元/吨＝7051577.8元），故中铁十六局应向***返还已扣除的7051577.8元沥青款。中铁十六局要求在***的工程款中扣除7051577.8元沥青款的上诉主张依法不能成立，本院不予支持。综上，一审法院对水泥款和沥青款一节的处理正确，本院予以维持。

（五）关于税金5722013.7元是否应当扣除的问题

中铁十六局认为，即便案涉《建设工程施工合同》无效，但依法开具发票和纳税是法定义务，中铁十六局有权依据法律规定要求***开具发票，并由其承担相应的损失。

***认为，其与中铁十六局签订合同时并未约定需要开具发票，且中铁十六局之前向***支付8000多万元工程款时从未要求开具发票，可以证明双方实际履行合同的过程中亦认可无须开具发票。

本院认为，首先，中铁十六局和***并未以书面方式或口头方式约定开具发票的时间，双方均未提交证据证明其对是否需要开具发票这一问题达成合意的事实；其次，中铁十六局在本案诉讼前已向***支付工程款82967841.42元（94119419.22元－410万元－7051577.8元＝82967841.42元），***却从未出具发票，即中铁十六局在付款后没有收到***出具发票的情况下，仍持续向其付款，且中铁十六局也未提交证据证明其曾要求***开具发票的事实，故应当认定中铁十六局已默认***在接受工程款后不开具发票这一行为。现中铁十六局上诉主张要求扣除税金5722013.7元缺乏事实依据，本院依法不予支持。

（六）关于一审法院认定的工程款利息是否正确的问题

中铁十六局认为，中铁十六局向***支付的工程款已超付，***主张欠付工程款的利息缺乏事实和法律依据。此外，案涉工程于2015年11月竣工验收，验收后2年内为缺陷责任期，中铁十六局应当在2017年11月才退还质保金，且根据双方合同第8.4条、第8.5条的约定，质保金应当无息退还。

***认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，***有权向中铁十六局主张欠付工程款的利息。

本院认为，第一，根据对前述争议焦点的分析，中铁十六局欠付***工程款的事实客观存在，中铁十六局主张超付工程款与事实不符。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，工程款利息属于法定孳息，欠付的工程款利息与工程款之间存在随附关系，中铁十六局负有支付利息的法定义务。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，中铁十六局和***均未提交证据证明案涉工程实际交付之日，故应付工程价款之日应为双方签订《结算协议书》的时间，即2013年1月18日。第三，关于质保金9536690元。案涉《建设工程施工合同》第8.5条虽然约定了质保金无息退还，但因该合同为无效合同，且第8.5条不属于结算条款，故该条款亦不具有法律效力，***仍有权向中铁十六局主张欠付质保金的利息。结合一审法院认定的事实，双方签订的《结算协议书》约定预留工程保证金为9536690元，是该协议书确定的工程结算金额95366895元的10%，该协议书还约定中铁十六局应在工程交工验收之后支付质保金的50%，剩余的质保金待竣工之后支付。对此，本院认为，在工程竣工之后应当退还的质保金为4768345元（9536690元÷2＝4768345元）。***和中铁十六局在一审庭审中均认可案涉工程的竣工验收时间为2015年11月，且***在二审庭审中表明可以从竣工验收之日主张退还质保金，但由于双方当事人均未提交证据证明竣工验收的具体日期，故本院将5%质保金4768345元的利息起算日确定为2015年12月1日。综上，中铁十六局应支付***工程款12399053.58元的利息，其中7630708.58元（12399053.58元－4768345元＝7630708.58元）的利息自2013年1月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算至实际付清之日，质保金4768345元的利息自2015年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算至实际付清之日。一审法院对此节处理不当，本院依法予以调整。

综上所述，中铁十六局的上诉请求部分成立，本院予以支持，对一审判决的相应部分予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决如下：

一、维持青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初1号民事判决的第一项、第三项，即中铁十六局集团有限公司支付***未付工程款12399053.58元，于本判决生效之日起十五日内付清；驳回***的其他诉讼请求；

二、变更青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初1号民事判决的第二项为：中铁十六局集团有限公司支付***未付工程款的利息（以7630708.58元为基数，自2013年1月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算至实际付清之日；以4768345元为基数，自2015年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算至实际付清之日）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费150062元，由***负担32249元，由中铁十六局集团有限公司负担117813元。二审案件受理费150062元，由***负担32249元，由中铁十六局集团有限公司负担117813元。

本判决为终审判决。

审 判 长　祁得春

审 判 员　李　云

审 判 员　罗江丽

二〇一九年七月十五日

法官助理　王雅婷

书 记 员　张艳芳