某某与新乡市牧野区建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新乡市卫滨区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）卫滨民二初字第193号

原告（反诉被告）**，男，汉族，1979年6月17日生，住新乡市，

委托代理人肖建濮，河南秉持律师事务所律师

委托代理人刘进梅，河南秉持律师事务所律师

被告（反诉原告）新乡市牧野区建筑安装工程有限公司，住所地新乡市牧野区宏力大道与学院街十字西北角，组织机构代码17313028-4

法定代表人霍洪彬，总经理

委托代理人冯跃春，河南正安律师事务所律师

委托代理人赵鹏，河南正安律师事务所律师

原告（反诉被告）**诉被告（反诉原告）新乡市牧野区建筑安装工程有限公司（以下简称牧野建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告**及其委托代理人肖建濮，被告牧野建安公司的委托代理人冯跃春、赵鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）**诉称：2010年11月10日，我和被告签订了一份《建设工程施工合同协议条款》，被告向我发包西苑小区8号住宅楼土建工程。合同对承包范围、结构形式及建筑面积、承包方式、合同价款等进行了约定。承包方式条款按固定总承包价一次包死，除签证、变更及变更图外，任何情况下不再调整；合同价款为每平方米造价342元。合同签订后，我开始进场施工。但是，基坑快要挖好时，被告突然向我提供了一套新设计的图纸，与老图纸相比，建筑结构形态，总建筑面积及地下室面积、阁楼面积等均发生了重大变化，导致工程量、施工难度、工期等均大幅增加。当时，我就计价方法和计价标准等向被告提出异议，而被告承诺等竣工决算时按照合理的方法和标准予以解决。2012年8月，工程竣工。经我决算，施工工程造价为2457174.59元。至起诉前，被告陆续向我支付工程款1620000元，余款837174.59元未付。故此，特诉至法院，请求法院判令：被告向原告支付工程欠款837174.59元及欠款利息。

被告（反诉原告）牧野建安公司辩称：答辩人已超额支付了原告的工程款，故原告请求支付其工程款837174.59元及利息缺乏事实依据和法律依据，敬请贵院在查明案件事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。根据答辩人与原告所签订的《建设工程合同协议条款》及原告在案涉过程中实际完成的工程量，即使在原告不存在违约的情况下，答辩人应支付原告工程款1526861.16元；而答辩人实际支付原告工程款1666800.00元（其中借款部分未扣除税费），已超额支付其工程款。因而，原告请求支付其工程款及利息缺乏事实依据和法律依据，依法应驳回其诉讼请求。同时，被告特向法院提起反诉，请求法院判令：1、被反诉人返还反诉人多付工程款139938.84元；2、被反诉人向反诉人支付违约金（自2011年6月30日至2012年9月20日，金额88000元）；3、被反诉人承担本案的全部诉讼费。

原告（反诉被告）**针对被告（反诉原告）牧野建安公司的反诉辩称：1、不存在被告多付工程款的事实，从原告起诉要求被告支付工程款已充分说明。2、被告在反诉中提到原告利用工人上访向被告施加压力，索要超额工程款的事实不存在。工人付出劳动就应该获得工资，工人为维护个人合法权益而采取相应措施维权与原告无关，引发的原因在被告。3、原告履行了自身义务，未能按照计划工期竣工原因在于被告重新设计施工图，未能尽快完成施工工程图等。4、原告方与被告进行工程交接是在2012年8月。以上事实说明，原告反诉要求支付违约金以及多付工程款没有事实依据。应依法驳回被告的反诉请求。

原告（反诉被告）**针对其诉讼请求向本院提交的证据有：证据一：建设工程合同协议条款。证明原告和被告的承包和发包关系和合同内容。证据二：2009年南阳丽景建筑设计有限公司设计的施工图一套。证明该图是原告和被告签订合同的根据。证据三：2010年南阳丽景建筑设计有限公司设计的施工图一套。证明被告对8号楼工程重新设计了施工图，不仅仅导致工程面积增加，无论是建筑结构、施工难度都发生了根本改变，大幅增加了工程成本。证据四：西苑小区8号楼施工情况说明一份。证明施工过程中被告更换了施工图，工程结构、面积、难度都增加，工程造价大幅提升。被告方同意以新的施工图为依据，按照工程的实际造价向原告支付工程款。证据五：主体和装修竣工决算书。证明实际发生的工程总造价2457174.59元，扣除被告已经支付的1620000元工程款，被告实际欠付原告837174.59元。

被告（反诉原告）牧野建安公司针对其反诉请求向本院提交的证据有：证据一、《建设工程合同协议条款》1份。证明内容：1、反诉原被告双方于2010年11月10日签订了《建设工程合同协议条款》，双方对工程名称、承包范围、承包方式、开工日期、竣工日期、合同价款、违约责任等进行了明确的约定；2、与第二组证据相互印证，证明反诉被告在合同履行过程中工期延误、竣工验收迟延15个月，构成违约，依法应承担违约责任。3、与第三、四组证据相互印证，证明反诉原告已超额支付了139938.84元工程款，反诉被告依法应予返还。证据二、1、结构（地基与基础）工程报告1份、2、结构主体工程报告1份、3、单位（子单位）工程质量控制资料核查记录（一）1份、4、单位（子单位）工程质量竣工验收记录1份、5、单位（子工程）工程观感质量检查记录1份、6、竣工验收组成员名单1份、7、单位工程竣工报告1份。证明内容：1、证明案涉工程于2012年9月20日进行验收，而双方合同约定的竣工日期为2011年6月30日，与第一组证据相互印证，证明反诉被告已构成违约，依法应承担违约责任、依约应向反诉原告支付违约金88000元。2、证明反诉被告实际施工建筑面积4436.98㎡，合同价款应为1526861.16元，与第三、四组证据相互印证，证明反诉原告超额支付反诉被告139938.84元，反诉被告依法应返还反诉原告。证据三、西苑小区工程款领取收据16份。证明内容：1、证明反诉被告以合同约定从反诉原告处领取工程款（包含其应向反诉原告支付的税费）共计1518800.00元。2、与第一、二、四组证据相印证，证明加上反诉被告以要工程款名义在反诉原告处的借款（未扣除其应交税费）148000元，反诉原告已向反诉被告支付工程款合计1666800.00元，已超额支付了应付工程款，故反诉被告依法应返还反诉原告。证据四、《关于西苑小区8#住宅楼实际施工面积增加的说明》、《用款计划审批表》、《借条》、《收条》、《承诺书》等计6份11页。证明内容：1、与第一、三组证据相印证、证明反诉原告已支付工程款1666800.00元（其中反诉被告以要工程款的名义向反诉原告借款148000元（该部分未扣除其应交税费），反诉原告已超额支付了工程款；2、证明反诉被告施工的西苑小区8#楼实际施工面积比原合同增加了100㎡，故，工程款也在原合同总造价1467864元的基础上、增加了34200元；3、反诉原告超额支付工程款，是基于反诉被告频繁上访、政府信访部门协调息访的压力才导致的，反诉被告依法应返还反诉原告多支付的工程款。

经庭审质证，对原告（反诉被告）提交的证据作如下认证：被告对原告提交的证据一、二、三的真实性没有异议，对证明目的有异议。对证据四、五的均有异议。原告在施工过程中已经构成违约，依法应当承担违约责任。原被告在合同中投资变化也仅仅增加了面积100平方，无论施工工艺、施工成本均无变化，因为被告只要按照合同约定的单价支付即可。原告的证人证言不能单独作为定案依据。该两份决算书由原告单独做出，不能作为本案的定案依据。对原告提交的证据一、二、三本院予以认定；证据四、证据五是原告单方作出的，没有其它证据相印证，且被告不予认可，本院不予采信。原告对被告提交的证据材料真实性均无异议，但认为协议不能证明原告在工期方面违约；原告向被告交付工程的时间只会比2012年7月10日早；从被告提供的证据有关借款的方面充分说明被告方主张多付工程款与事实不符；由于被告方没有按时足额向原告支付工程价款。并且按照劳动部2004年9月6日出台的建设领域农民工工资暂行办法的规定，被告有向农民工支付工资的义务。所以不存在被告方被迫额外向原告支付工程款的情形。对于被告提交的证据，本院予以认定。

依据上述有效证据及庭审查明可以确认以下案件事实：2010年11月10日原告和被告签订了《建设工程合同协议条款》，该协议主要约定：乙方（原告）承包甲方（被告）位于新乡市××与××交叉口西南角××小区××＃住宅楼的土建工程，总建筑面积为4292平方米。每平方米造价342元，总造价1467864元。按固定总承包价一次包死，除签证、变更及变更图任何情况下不再调整。工程定于2010年11月18日开工，2011年6月30日竣工。由于甲方不能按规定支付工程款及供应主材给乙方造成的经济损失，甲方全部承担，工期相应顺延。乙方每延期竣工一天应赔偿甲方200元违约金，每提前一天甲方奖励乙方200元。合同签订后，2010年11月底，原告按照原图纸设计开始进场施工。2010年12月，被告将新图纸交给原告，原告使用新的图纸开始进行施工。2012年9月20日，验收部门出具的《单位工程竣工报告》中载明：该施工项目施工起止日期为2010年11月20日—2012年7月10日，建筑面积为4436.98㎡。2013年2月6日，被告向原告出具《关于西苑小区8#住宅楼实际施工面积增加的说明》一份，上面载明：西苑小区8#住宅楼由于图纸变更，实际施工面积比原合同约增加100㎡。具体建筑面积按图纸结算。根据原合同价每平方米造价342元。现考虑年关将至，施工方急需支付工人工资。为了避免出现上访事件，现决定暂补工程款34200元。原告当日在该说明上写明“今领取西苑小区8#楼工程款现金叁万元整”。2013年7月，牧野区信访局出具《关于牧野区建筑安装工程有限公司西苑小区6号、8号楼粉刷工程拖欠农民工工资信访问题的说明》一份，上面主要载明，原告**分包该涉案工程8号楼，未支付清农民工工资，由被告先行垫付5万元用于支付农民工工资，在与原告**工程款项结算时列入总工程款，多退少补。该工程施工完毕后，被告陆续支付原告工程款1666800元，原告实际施工面积比合同约定面积多144.98平方米（4436.98-4292）。

本院认为：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《建设工程合同协议条款》合法有效，双方当事人均应履行合同义务。该涉案工程于2010年11月20日开始施工，新图纸于2010年12月交付于原告，原告在收到新图纸后并未向被告提出异议，仍按新图纸进行施工。没有证据显示在施工期间原告向被告主张施工图纸变更造成的工程面积、难度、成本加大的问题，原告继续施工的行为视为对新图纸和合同的认可。该工程竣工报告载明工程竣工时间为2012年7月10日，实际施工面积为4436.98平方米。施工完毕后，在2013年2月6日，被告给原告出具的说明中明确指出合同工程价每平方米342元，原告在该说明中签字认可收到工程款30000元，也未对工程款提出异议，均印证了原告对该工程款的认可。原告在审理案件过程中向本院提出对涉案西苑小区8号楼主体工程和装修工程造价进行鉴定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故，本院对原告的鉴定申请不予支持。工程竣工验收后的实际面积比合同面积多144.98平方米，被告应按照实际面积向原告支付工程款1517440.32元（4436.98平方米×342元）。庭审中，原、被告均认可被告已经向原告支付工程款1666800元，合同约定总造价为1467864元，被告自认应支付原告工程款1526861.16元，实际多支付了139938.84元（1666800-1526861.16），故原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付工程款837174.59元的诉讼请求，本院不予支持。被告（反诉原告）主张的原告（反诉被告）返还多付工程款139938.84元的诉讼请求，本院予以支持。合同中约定的竣工日期为2011年6月30日，实际完工时间为2012年7月10日，延期竣工375天，按照合同约定每延期一天赔偿被告200元违约金，且该违约金的约定没有超过法律保护的范围，故违约金为75000元。被告（反诉原告）主张的原告（反诉被告）支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）**于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）新乡市牧野区建筑安装工程有限公司工程款139938.84元。

二、原告（反诉被告）**于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）新乡市牧野区建筑安装工程有限公司违约金75000元。

三、驳回原告（反诉被告）**的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费4637元，由原告（反诉被告）**承担。本案反诉受理费1549元，由原告（反诉被告）**承担1449元，由被告（反诉原告）新乡市牧野区建筑安装工程有限公司承担100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。

审　判　长　　蒋东义

审　判　员　　延　辉

人民陪审员　　徐军明

二〇一六年六月十五日

书　记　员　　张　征