***、***合伙协议纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫10民终1621号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年10月29日出生，汉族，住襄城县。

委托代理人：菅中战、余晓辉，河南金泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1962年3月25日生，汉族，住襄城县。

委托代理人：李惠民，河南新莲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赵俊峰，男，1986年4月11日生，汉族，住襄城县。

原审第三人：襄城县东鑫建设有限公司，住所地：襄城县城关镇东关街276号。

法定代表人：李冬根，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、赵俊峰，原审第三人襄城县东鑫建设有限公司（以下简称东鑫建设）合伙协议纠纷一案，不服襄城县人民法院（2017）豫1025民初3347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托诉讼代理人菅中战、余晓辉，被上诉人***的委托诉讼代理人李惠民到庭参加诉讼。被上诉人赵俊峰及原审第三人襄城县东鑫建设有限公司经本院传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销襄城县人民法院（2017）豫1025民初3347号民事判决，改判被上诉人***、赵俊峰返还被上诉人投资款557681.5元，合伙借款利息359200元、合伙利润20万元，第三人襄城县东鑫建设有限公司承担连带赔偿责任。2。本案一审诉讼费、上诉费、鉴定费(审计费)由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人证据不足，属于认定事实错误。首先，上诉人已经提供了豫白正会审字(2016)第011号计报告，根据该审计报告以及被上诉人的签字认可，上诉人已经为合伙工程支出1045751.5元，同理，可以得出被上诉人已经为合伙工程支出1271396.5元，上述支出数额均有确凿证据支持。其次，上诉人和被上诉人均有相当的支出数额双方没有互相签字认可，审计报告也没有进行审计，上诉人根据合伙工程的实际情况对被上诉人支出的未审计部分又确认了1619225元，这样被上诉人对合伙工程的支出就符合了实际情况。至于被上诉人私自记载的对合伙工程的其它未被认可的支出，需要其举证证明，其没有举证证明，法院完全可以不予采信。怎么能说上诉人的证据不足呢?2、本案一审判决认定被上诉人为合伙工程支出2890621.5元，属于认定事实不清。因为该2890621.5元包含被上诉人给上诉人的709600元，上诉人又将被上诉人给上诉人的709600元用于合伙工程开支，也就是说该709600元同样包含在被上诉人签字认可的上诉人为合伙工程支出1045751.5元之内。可是一审判决对此却没有说明清楚。3、上诉人的部分支出数额，虽然被上诉人没有签字认可，但是上诉人对此提供了相应的证据证明，一审判决却没有认定，这属于明显偏袒被上诉人。例如17000元(上诉人给徐金亭粉刷工工资)+69000元(上诉人给李大卿木工工资)，对此徐金亭、李大卿已经出庭作证，应该予以认可；24175元(上诉人给工人所发工资)，工人已经出庭作证，应该予以认可。30200元(上诉人给王永恒钢筋工工资)，该30200元已经记载于被上诉人提供的证据上，这相当于被上诉人对此已经认可，然而一审判决对此却视而不见。4、本案上诉人为开展合伙工程的借款以及支付借款利息均有被上诉人的签字认可，该借款利息应该支持，一审判决没有支持上诉人的正当合理请求。综上所述，双方合伙投资建设工程，被上诉人将全部工程款(4539433元)中的4266313领取，上诉人从2011年起高息借款32万元用于合伙工程设资，至今没有得到返还1分钱的工程投资款，更不用说合伙利润了，同时上诉人为了诉讼，借钱缴纳诉讼费15100元，鉴定费27000元。一审判决置上诉人的合理、合法的诉讼请求于不顾。要求查明襄城县紫云镇幼儿园工程款是否属实，24万元是否已支付给被上诉人。

被上诉人辩称：1、原审判决根据查明的双方均认可的合伙承建工程款未结算，合伙账目未进行清算，上诉人请求分享利润数额是其单方估算的事实，一审判决驳回上诉人诉讼请求适用法律正确。2、被上诉人没有对驳回的反诉请求进行上诉，保留在合伙事项终结后要求上诉人分担亏损的权力。3、上诉人当庭增加的理由应该依法提交证据。请求驳回上诉，维持原判。

上诉人***向一审法院诉讼请求：1.被告***、赵俊峰共同返还原告合伙投资557681.5元及投资借款利息359200元（利息暂时计算至2016年9月份，其余利息计算至被告实际还款之日止）；2、被告***、赵俊峰共同偿还原告合伙利润200000元；第三人东鑫建设对诉讼请求第1、2项与二被告承担连带责任。3.诉讼费、鉴定费由被告***、赵俊峰承担。

一审法院认定事实：2011年年初，原告***与被告***口头约定共同出资，合伙承包工程。后二人以第三人东鑫建设的名义对外承包了襄城县紫云镇中心幼儿园工程、紫云镇政府办公楼维修改造工程。并共同承包了襄城县紫云镇中心幼儿园室外工程，共三处工程。原告与被告***各自记账一套。原告账面记载支出工程款金额为1441681.5元，被告认可1045751.5元，不认可的金额为395930元。被告账面记载支出工程款金额为4403630.5元，原告认可2890621.5元，不认可的金额为1513009元。现上述三处工程已结束，被告***共领取工程款4266313元。被告***曾支付给原告***工程款709600元。原告***、被告***均陈述襄城县紫云镇中心幼儿园室外工程的工程款未结清，原、被告未对合伙账目进行结算。

另：2016年7月29日，一审法院依据原告的申请，对原、被告双方合伙投资成本及利润进行审计。河南百正会计师事务所有限责任公司作出了豫百正会专审字（2016）第011号审计报告。原告因此花费鉴定费（审计费）27000元。

一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告***称其和二被告系合伙关系，但其提供的证据不能证明其主张。但被告***对与原告之间的合伙关系予以认可，本院对原告和被告***之间的合伙关系予以确认。原告诉称与被告赵俊峰的合伙关系本院不予确认。原告***和被告***均陈述合伙承建的襄城县紫云镇中心幼儿园室外工程的工程款未结清，双方对合伙账目未进行结算，故合伙期间是否盈利或亏损均不能确定。且原告的起诉和反诉原告***的反诉请求的数额均系估算。原告***提供的证据不能证明合伙期间有盈利及其数额。反诉原告***提供的证据不能证明合伙期间有亏损及亏损数额。双方提供的证据均不能证明自己的主张，故对原告***的诉讼请求及反诉原告***的反诉请求均予以驳回。第三人东鑫建设经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、第二百四十条之规定，判决如下：一、驳回原告***的诉讼请求；二、驳回反诉原告***的反诉请求。案件受理费15100元、鉴定费27000元，共计42100元，由原告***负担。反诉费2353元（已减半收取），由反诉原告***负担。

二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。经审理，本院二审查明的事实和证据与一审一致。

本院认为，本案各方当事人的争议焦点是：上诉人的上诉请求是否应当得到支持。对于上诉人***与被上诉人***双方之间存在合伙关系，双方均无异议。上诉人***无证据证明被上诉人赵俊峰、第三人襄城县东鑫建设有限公司是本案合伙人或应当承担责任，故，一审判决没有支持上诉人***的该主张并无不妥。虽然本案对上诉人***和被上诉人***对合伙投入的资金数额是多少无法确定，对合伙是否盈利、是否亏损及盈利、亏损的数额也无法确定，但本案有以下几个基本事实可以确定：1、被上诉人***认可上诉人***投入（支出）合伙的资金数额为1045751.50元，上诉人***认可被上诉人***的投入（支出）合伙的资金数额为1271396.50元；2、***认可收到工程款为4266313元；3、上诉人***认可***向其支付了709600元，并且认可该709600元包含在其投入（支出）的1045751.50元里面，上诉人***投入（支出）合伙的资金数额应当为336151.5元（1045751.50元-709600元）。综上，根据以上查明的事实，证明***收到的工程款4266313元已远大于***与***对合伙的投入（支出）数额，***领取的工程款中已包含了其本人对合伙的投资，根据公平原则和查明的事实,***应当对上诉人***的合伙投资予以给付，故，被上诉人***应当向上诉人***给付投资款336151.5元。因对两人的实际投资数额是多少无法查清，对两人合伙期间是否盈利或亏损也无法查清，上诉人***和被上诉人***也无证据予以证明，故，本院对本案无法查明的部分不予处理，但当事人待条件成就时可另行主张权利。综上，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以采纳，一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员研究决定，判决如下：

一、维持襄城县人民法院（2017）豫1025民初3347号民事判决第二项即：驳回反诉原告***的反诉请求；

二、撤销襄城县人民法院（2017）豫1025民初3347号民事判决第一项即：驳回原告***的诉讼请求；

三、被上诉人***于本判决生效之日起十日内支付上诉人***投资款336151.5元；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费15100元、鉴定费27000元，共计42100元，由上诉人***负担，反诉费2353元（已减半收取）由被上诉人***负担；二审案件受理费15100元，由上诉人***负担10554元，被上诉人***负担4546元。

本判决为终审判决。

审判长　吴　涛

审判员　孙根义

审判员　李　兵

二〇一八年七月十九日

本

书记员　侯伟丽

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口