襄城县永兴建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 （2022）豫10民终2415号 上诉人（原审原告）：襄城县永兴建设有限公司，住所地：河南省襄城县文昌路东段路北。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南昌如律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南许都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1961年9月6日出生，汉族，住河南省襄城县。 委托诉讼代理人：***，河南国俊律师事务所律师。 上诉人襄城县永兴建设有限公司（以下简称永兴建设公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2022）豫1025民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永兴建设公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永兴建设公司上诉请求：1．请求撤销襄城县人民法院作出的（2022）豫1025民初1594号民事判决书，改判支持永兴建设公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，建设工程中的税金及规费是税法和政府及有关权力部门规定必须缴纳的费用。本案中，因案涉工程认定是由***组织的工人施工，所涉及的规费本应由其承担，但因规费的缴纳主体为具有施工资质的施工企业，事实上该部分费用***实际并没有缴纳，而是由永兴建设公司作为施工人代为缴纳，该费用应从判决认定应支付的工程款中予以扣除。其次，***作为实际施工人，系案涉工程款的权益人在获取合同对价时，负有依法纳税和提供工程款发票的法定义务，永兴建设公司要求***承担税金的诉求符合法律规定。1．从法律依据看，永兴建设公司的诉求符合法律规定。根据《中华人民共和国税收管理法》第四条和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条的规定，承包人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理。具体到本案，依法纳税是承包方的法定义务，而本案的实际施工人为***，税款缴纳这一法定义务应实际由其履行，但本案中的税金是由作为具有施工资质的永兴建设公司来承担，永兴建设公司提供的现有证据已经证明就涉案工程的总工程款永兴建设公司代其缴纳了所有税款，该工程涉及的相关税费应由***承担并支付给永兴建设公司。2．从交易习惯和行业管理来看，税金的最后承担义务人均为实际施工人。关于双方之间，曾在已经支付的工程款中就部分规费及税金予以扣除的事实足以印证是由***来承担该款项。二、永兴建设公司与***之间约定规费和税金承担的事实清楚，证据充分。（2021）豫1025民初3907号案件中，***在庭审中自认：“口头约定是按2014年的08定额预算，下浮12％，扣除税费和管理费，剩余是工程款，后来盖到2层，口头开会暂时按1150元每平方结算”，本案在2021年12月6日的开庭笔录中***再次当庭陈述：“进入北苑后，***说按照08定额下浮12％，扣除7％的管理费和税点，一直都是这样施工的。”再结合永兴建设公司对已经向***支付工程款扣除税费的事实，足以证实按照08定额下浮12％支付工程款的前提是还需扣除7％的税点及管理费，按照08定额下浮12％与规费和税金的承担无任何关系。三、一审判决以（2021）豫1025民初3907号民事案件认定案涉工程款总金额38163758.31元低于鉴定报告下浮12％后的工程造价金额41591593.47，两者之间的差额3427835.16元高于永兴建设公司依据鉴定报告主张的规费和税金2281004.7元，该事实和理由严重错误。在（2021）豫1025民初3907号案中，是一审法院依据事实及证据对案涉工程地上工程部分按照双方约定的1150元／m2，对地下工程是按照鉴定报告下浮12％鉴定意见予以确认，最终与鉴定意见的差额是一审法院结合事实和证据依法作出的应予支付的工程款，而该工程款的认定与永兴建设公司主张的规费和税金2281004.7元的承担之间无任何联系，在本案审理中套用（2021）豫1025民初3907号案中工程款认定数额与鉴定报告差额来比较永兴建设公司主张的规费和税金，既无事实依据，更无法律依据，理由严重错误。同时，永兴建设公司与发包方襄城县永兴房地产开发有限公司依据中标通知书和补充协议及（2021）豫1025民初3907民事判决判定***所涉案的工程款为32083424.5元、地下室及人防工程鉴定金额为6080333.81元，该涉案工程款、地下室及人防工程鉴定书里面包含有税金及规费，在（2021）豫1025民初3907民事判决判中足额判给***，永兴建设公司未得到涉案工程款的税金及规费，而永兴建设公司根据税法及政府有关规定需缴纳相关的规费及税金，而***从永兴建设公司处承包该工程并获取巨额利益，如果由永兴建设公司来承担税款既不符合缴纳税金的法定义务，更与民法的公平原则相违背。四、关于15楼地下室工程存在质量问题。在（2021）豫1025民初3907号民事案件中，永兴建设公司已经提交证据证实15楼地下室工程存在质量问题，在这次诉讼中永兴建设公司再次提出质量问题，要求***进行维修。但原审判决对此不予受理和支持，明显错误。综上所述，请求改判支持永兴建设公司的诉讼请求。 ***辩称，永兴建设公司主张***承担税金不符合法律规定，法律规定的应税主体是单位，***是实际施工人，实际施工人和永兴建设公司之间的施工合同是无效的，案涉工程是口头合同，双方对结算价格及税费负担互不认可，应按法律法规计算，永兴建设公司按08定额计算，***愿意承担税费。 永兴建设公司向一审法院起诉请求：1．判令***退还永兴建设公司永兴颐景苑北郡项目15#楼的规费和税金等共计2281004.7元；2．判令***对永兴颐景苑北郡项目15#楼地下室存在的质量问题进行维修；3．诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：2021年10月28日，***以永兴建设公司、襄城县永兴房地产开发有限公司（以下简称永兴房产公司）为被告提起诉讼，一审法院于2021年12月30日作出（2021）豫1025民初3907号民事判决书，**：……2014年初永兴建设公司让***施工永兴颐景苑北郡项目15＃楼，双方并未签订书面合同……***于本案诉讼前申请对“1、对位于襄城县××道××路××北郡项目15＃楼建筑工程量及工程价款进行司法鉴定（河南省08定额优惠12％结算）；2、将案涉工程的实际施工面积在鉴定报告中进行单列”进行司法鉴定。法院依法委托河南远大建设工程管理有限公司进行鉴定。2021年7月15日，河南远大建设工程管理有限公司出具豫远建鉴（2021）030号《工程造价鉴定意见书》，其中载明：“……第4页鉴定意见1、永兴颐景苑北郡项目15＃楼的工程价款为：肆仟壹佰伍拾玖万壹仟***拾叁元肆角柒分（小写：41591593.47元）；2、实际施工面积为：29670.83㎡，其中包括因变更增加面积993.19㎡（其中：700.83㎡为负一层、292.36㎡为1-4层轴线3-1轴往西3.53米处增加部分）……第6页项目工程费用汇总表：合计下浮后12％工程造价41591593.47（元），其中：1.1地下主体工程下浮12％工程造价6080333.81（元）……第98页实际施工面积总施工面积29670.83㎡，其中第-1层面积1772.20㎡（包含变更面积）……诉讼过程中，永兴建设公司与永兴房产公司均表示双方以1150元／㎡结算，案涉工程总工程款为34467740元，永兴房产公司已支付完毕，双方不存在未付款项。***自认其已收到案涉工程工程款34428022元……案涉工程已于2017年实际投入使用……”。后永兴建设公司不服（2021）豫1025民初3907号民事判决，提起上诉，许昌市中级人民法院于2022年4月27日作出（2022）豫10民终482号民事判决，驳回上诉、维持原判，现判决已生效。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于永兴建设公司要求***退还永兴建设公司永兴颐景苑北郡项目15#楼的规费和税金等共计2281004.7元的问题。本案中，永兴建设公司系案涉工程的承包方，***从永兴建设公司承接了案涉工程，双方未签订书面合同，也未对工程款结算方式进行明确约定，在一审法院审理的（2021）豫1025民初3907号民事案件中，对永兴建设公司与***之间的工程款金额，一审法院并未按照鉴定意见书中的鉴定结果进行认定，而是根据永兴建设公司的法定代表人***与***之间的口头约定地下室和人防工程按08定额下浮12％计算，其余以1150元／m2计算的标准认定双方之间的工程款金额，且一审法院在（2021）豫1025民初3907号民事案件中认定的案涉工程款总金额38163758.31元低于鉴定报告中列明的下浮12％后的工程造价金额41591593.47元，两者之间的差额3427835.16元，高于永兴建设公司依据鉴定报告主张的规费和税金2281004.7元，永兴建设公司并未提供证据证明其与***之间就规费和税金有特别约定，且***也不认可，永兴建设公司应当承担举证不利的后果，故对于永兴建设公司的该请求，一审法院不予支持。关于永兴建设公司主张***对永兴颐景苑北郡项目15#楼地下室存在质量问题进行维修的问题。永兴建设公司并未提供证据证明案涉工程是否存在问题，且***也不认可，故对于永兴建设公司的该请求，一审法院亦不予支持。判决如下：驳回原告永兴建设公司的诉讼请求。案件受理费25048.04元，减半收取12524.02元，由原告永兴建设公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。永兴建设公司庭审中向本院提交以下证据：第一组：1.（2021）豫1025民初3907号案件的质证笔录一份3页、庭审笔录一份12页、2021年12月27日***“对被告提交的《关于***在永兴建设公司事实情况说明》进行的说明”一份1页、对话取证录音一份4页；第二组：***民事起诉状一份、***证据目录一份、15号楼付款清单一份、2016年8月23日收条一张及付款凭证一张；第三组：河南省增值税电子普通发票4张、电子缴费凭证2张、中华人民共和国税收完税证明1张；河南省增值税电子普通发票4张、电子缴费凭证1张；电子缴费凭证2张、中华人民共和国税收完税证明3张；规费缴纳凭证6张，以上证据拟证明其上诉主张。***质证称，该证据不属于新证据，永兴建设公司提交的证据均是（2021）豫1025民初3907号案件卷宗，卷宗中***提到的税费和规费都有一个前提，按照08定额下浮12%，但是永兴建设公司在（2021）豫1025民初3907号案件审理中不认可按照08定额下浮12%加税费、规费，生效裁判也未认可，故上述证据应不予采纳。庭审后，永兴建设公司再次向本院提交以下证据：第一组：永兴颐景苑北区3号楼拨款明细一份一页（3号楼***），***3号楼收条21张；第二组：永兴颐景苑北区拨款明细一份两页（12号楼***）、《襄城县永兴建设有限公司***颐景苑北区12#项目负责人（内部承包人）付工程款一张》、《结算单》一张、2021年9月14日中原银行电子回单一张、2016年8月24日***出具的《收到条》一张、2016年8月24日中原银行电子回单一张；第三组：永兴颐景苑北区拨款明细一份两页（11号楼***）、《襄城县永兴建设有限公司***颐景苑北区11#项目负责人（内部承包人）付工程款》一张、《结算单》一张、2021年9月13日中原银行电子回单一张、2016年8月23日***出具的《收到条》一张、2016年8月23日中原银行电子回单一张；第四组：永兴颐景苑北区拨款明细一份一页（5号楼***，曾用名**）、《襄城县永兴建设有限公司***颐景苑北区5#项目负责人（内部承包人）付工程款》一张、《结算单》一张、2021年11月16日中原银行电子回单一张、***证言一份；第五组：永兴颐景苑北区拨款明细一份5页（7号楼***、曾用名**）、《襄城县永兴建设有限公司***颐景苑***项目负责人（内部承包人）付工程款》一张、结算单一张、2021年9月15日中原银行电子回单一张、***证言一份，并申请***、***作为证人出庭作证，以上证据拟证明不管地上工程价款按1150元/㎡进行结算，还是地下及人防工程按08定额下浮12%进行结算，包含***在内的所有承包人与永兴建设公司结算工程款时税费和管理费都是按工程价款的7.5%进行扣除的，双方一直以来的约定及长期以往的交易习惯都是如此，本案永兴建设公司所主张的税费***均应当返还。第六组：永兴房产公司出具的《情况说明》、《社会保障费支付情况》各一份、社会保障费审批单一份、进帐单、支付票据共7页，拟证明案涉15号楼的规费已经实际缴纳。***质证认为，永兴建设公司提交的上述证据与事实不符，在（2021）豫1025民初3907号案件中，永兴建设公司始终不认可地下室按08定额计算，上述证据与永兴建设公司的主张相悖，案涉15号楼与其他楼栋的建筑成本不具有可比性。经本院审查认为，根据永兴建设公司提供的证据可以认定，***在另案主张案涉工程按08定额计算工程款下浮12%再扣除7.5%的税费和管理费后为其应得工程款，而永兴建设公司对此不予认可，一审法院（2021）豫1025民初3907号民事判决认定案涉15号楼地下室及人防工程按08定额下浮12%结算工程款，而地上部分按1150元/㎡结算工程款。永兴房产公司已向相关部门缴纳社会保障费。永兴颐景苑北区其他楼栋因与***承包的15号楼缺乏关联性，且***对其他楼栋的结算方式不予认可，故本院对相关证据不予采信。本院对一审**的事实予以确认。 本院认为，本案争议主要涉及到是否应当在（2021）豫1025民初3907号民事判决认定的永兴建设公司欠付工程款中扣除相关税金和规费。本案中，永兴建设公司与***之间并未签订书面的建设工程施工合同，双方对税金、规费的计取及工程款结算方式各执一词，***主张按08定额下浮12%后计算工程款应当扣除7.5%的税费，按1150元/㎡结算工程款并未约定应扣除7.5%的税费，永兴建设公司主张不管如何结算均应扣除7.5%的税费，根据双方主张的相同部分，本院认为，因（2021）豫1025民初3907号民事判决认定的案涉15号楼的工程款结算是地下室及人防工程按08定额下浮12%结算工程款，而地上部分按1150元/㎡结算工程款，故案涉15号楼地下室及人防工程应从工程价款6080333.81元中扣除7.5%的税费即456025.04元，地上部分因双方未进行明确约定相关税费是否扣除应不再扣除。关于永兴建设公司主张其已代***缴纳相关税金应予返还的上诉理由，从永兴建设公司提供的证据来看，其提供的增值税电子普通发票的纳税主体是永兴房产公司，涉及案涉15号楼的开票金额为22559169.91元，而纳税主体为永兴建设公司的电子缴费凭证中却不显示案涉15号楼，因此依据上述证据不能认定永兴建设公司代***开具了案涉15号楼的足额发票。关于永兴建设公司主张相关规费应予返还的上诉理由，规费是工程造价的组成部分，属于不可竞争费用，***作为实际施工人对案涉工程进行了实际施工和管理，在双方当事人没有明确不计取的情况下，规费应当作为工程款的组成部分。对于社会保障费，在2016年以前，该费用由工程定额社保费管理机构统一向建设单位计提工程定额社保费后，再拨付和调剂给施工企业，而永兴建设公司将案涉工程转包给***实际施工，***理应取得该费用，但在永兴房产公司已缴纳社会保障费的情况下，永兴建设公司未提供相关证据证明已将该费用支付***，其要求从工程款中扣除该费用缺乏事实依据，因此永兴建设公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。结合本院**内容，本院认为对案涉15号楼地下室及人防工程应从工程价款6080333.81元中扣除7.5%的税费更符合事实，永兴建设公司主张应在工程总价款中返还7.5%的税费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于永兴建设公司主张案涉15号楼地下室存在严重质量问题要求***履行维修义务的上诉请求，因其未提供证据证明案涉工程存在质量问题，故一审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。鉴于永兴建设公司与***均认可永兴建设公司已扣除190万元的税费和管理费，扣款金额已经超过本院认定应当扣费金额，因此一审判决结果正确。 综上所述，永兴建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25048元，由襄城县永兴建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　颜　森 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　戈 二〇二二年十月三十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 执行催告通知书 履行义务人： 根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付***行金或加倍支付***行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、**、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、***球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与***交叉口地址：许昌市魏都区前进路与***交叉口