盐城市第一建筑工程有限公司烟塔分公司与河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司、河南俱进实业有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

江苏省盐城市盐都区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0903民初6208号

原告：盐城市第一建筑工程有限公司烟塔分公司，住所地在江苏省盐城市城南新区新都街道解放南路268号金鹰天地广场2幢918室。

负责人：嵇素珍，该分公司经理。

委托诉讼代理人：姜军荣、何海峰，江苏汇建律师事务所律师。

被告：河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司，住所地在河南省新乡市牧野区107国道北环交叉口。

负责人：原乃重，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张培录，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘国平，河南良承律师事务所律师。

被告：河南俱进实业有限公司，住所地在河南省卫辉市建设路中段。

法定代表人：王华芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘国平，河南良承律师事务所律师。

第三人：河南新亚新科技包装材料有限公司，住所地在河南省新乡县七里营镇新庄村。

法定代表人：宋承华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨新峰，河南豫龙律师事务所律师。

原告盐城市第一建筑工程有限公司烟塔分公司（以下简称盐城一建烟塔分公司）与被告河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司（以下简称俱进混凝土分公司）、河南俱进实业有限公司（以下简称俱进实业公司）、第三人河南新亚新科技包装材料有限公司（以下简称新亚公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月29日立案后，俱进混凝土分公司在提交答辩状期间内对本案管辖权提出异议，本院于2019年1月3日裁定驳回俱进混凝土分公司对本案管辖权提出的异议。俱进混凝土分公司不服提起上诉，江苏省盐城市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告盐城一建烟塔分公司的负责人嵇素珍及其委托诉讼代理人姜军荣，被告俱进混凝土分公司委托诉讼代理人张培录及其与俱进实业公司共同委托诉讼代理人刘国平，第三人新亚公司委托诉讼代理人杨新峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告盐城一建烟塔分公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告俱进混凝土分公司签订的商品混凝土购销合同；2、判令被告俱进混凝土分公司承担原告承建第三人烟囱土建工程加固工程费用1536291.78元；3、判令被告俱进混凝土分公司承担原告承建第三人烟囱土建工程延迟交付给第三人造成的违约损失35万元；4、判令被告俱进混凝土分公司向原告承担违约金20万元；5、判令被告俱进实业公司对被告俱进混凝土分公司上述二、三、四项诉讼请求未能清偿的部分承担补充清偿责任；6、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年6月13日，原告承建第三人新亚公司厂区内2*50MW汽轮机组供热项目120米烟囱土建工程，并签署建设工程施工合同，双方约定了工期、价款及其他权利义务。为承建工程需要，2018年9月9日，原告项目部与被告俱进混凝土分公司签订了商品混凝土购销合同，约定由被告俱进混凝土分公司向原告案涉工程供应商品砼，合同对砼的技术要求做出具体约定，要求强度等级为C40，单价为480元/平方米。该合同还约定了其他权利义务。被告俱进混凝土分公司陆续向原告供货。在合同履行过程中，经原、被告委托新乡市高新建设工程质量检测有限公司采取钻芯法检测混凝土强度，结论为不符合合同约定要求。为此，原告中止工程施工，经第三人商请案涉工程原设计单位陕西大唐新能电力设计有限公司重新出具烟囱加固方案，并对加固施工要求作出说明，原告根据设计单位图纸要求，编制《120M烟囱加固工程施工组织设计》，按与第三人约定的分部分项工程和单价措施项目清单标准，核算本烟囱加固工程总价为1536291.78元。被告俱进混凝土分公司持续供应砼不符合合同约定的要求给原告造成巨大损失，为此，原告向被告俱进混凝土分公司邮寄送达了解除商品混凝土购销合同通知书。原告已依约支付货款21万元，但被告俱进混凝土分公司未能依约供应符合合同约定的砼，应当向原告承担全部违约责任，并赔偿原告因此所遭受的全部损失。因被告俱进混凝土分公司为被告俱进实业公司所出资开办，不具有法人资格，其民事责任由被告俱进混凝土分公司、俱进实业公司共同承担。

被告俱进混凝土分公司、俱进实业公司共同辩称：1、俱进混凝土分公司所提供的混凝土强度符合合同要求，俱进混凝土分公司已经全面履行了合同义务，不存在违约行为。原告承建的烟囱不合格，其对第三人的违约与被告无关。2、原、被告双方订立的合同明确约定了混凝土质量验收标准按GB/T14902-2003《预拌混凝土》规定执行，依据该规定第10.1.3条，判断被告俱进混凝土分公司所供混凝土是否合格的标准应以交货检验结果为依据，而不是以经过混凝土浇筑后实体构件砼的检验结果来判定，被告对结构实体砼的质量不承担责任。根据合同约定，产品交付时原告若认为砼不符合技术要求，经确认可以退货。交货时原告通过验收使用了混凝土，且交货检验符合要求，原告并未提出质量异议。3、原告出示的检测报告是对浇筑实体结构砼的检测，该报告未对实体结构砼缺陷原因进行鉴定，不能证明被告的混凝土本身质量不合格。影响混凝土实体构建砼质量不合格的因素很多，包括施工不当、养户不当、拆模不当等等，还有浇筑时加水，均会改变混凝土的强度。混凝土本身属于半成品的原材料，施工单位需对混凝土进行浇筑、振捣、拆模、养护等多个程序，原告对混凝土浇筑后实体构件砼强度不合格，不能推定混凝土本身质量不合格，二者判定标准不同。4、原告施工人员浇筑施工时，在砼里面大量加水，未按相应的规范进行操作，该责任应当由原告自行负担。综上，根据合同约定，预拌混凝土质量验收应以交货检验结果为依据，交货检验的取样及试验工作由需方施工单位承担，本案中被告俱进混凝土分公司供应的混凝土，经施工单位验收并由原告方及监理方见证取样，交货检验结果为合格，故原告诉称被告俱进混凝土分公司供应的混凝土强度不合格造成原告的损失，无事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人新亚公司述称，根据新乡市检测公司的检测报告，原告与第三人就工程重新设计并且要求加固，施工金额如原告诉状所述。关于原告工程对第三人造成合同约定的损失，第三人保留诉讼的权利。

原告盐城一建烟塔分公司向本院提交下列证据：1、建设工程施工合同一份，证明原告与第三人因承建案涉工程签订合同，并对双方权利义务、合同的工期、工程的造价以及违约责任作出具体明确的约定。2、2018年9月20日的《商品混凝土购销合同》，证明原告和被告俱进混凝土分公司存在砼购销合同关系，双方对砼的技术要求、违约责任，以及双方权利义务作出约定，并明确了违约金标准。3、发货单（计39份），证明被告俱进混凝土分公司的供货情况。4、检测报告，证明经原告和被告俱进混凝土分公司委托及相关单位见证，新乡市高新建设工程质量检测有限公司采取钻芯法检测混凝土强度，结论为不符合合同约定C40的标准强度要求，只能达到C25的标准。5、烟囱加固方案，由原来的设计单位出具，加工方案是基于原来的设计为C40，现仅能达到C25的强度等级的情况下，经过重新计算，形成了加固方案。6、120M烟囱加固工程施工组织设计，证明被告俱进混凝土分公司材料不合格，原告根据原设计单位的加固方案，编制施工组织设计。7、加固报价，证明按与第三人约定的分部分项工程和单价措施项目清单标准，核算本烟囱加固工程总价为1536291.78元，该加固工程已经结束，加固工程所做的投入均为原告支出。8、付款明细，证明原告已及时付清相应货款计21万元；9、解除商品混凝土购销合同通知书及邮寄回单，证明原告已通知被告俱进混凝土分公司解除双方砼购销合同关系。10、混凝土强度检验标准，国标GBJ107-87，证明采取钻芯法取样的依据。11、监理日记、旁站记录、施工日记各一份，证明自2018年9月8日至10月24日被告供应混凝土期间，原告严格按照施工组织设计及施工规范的要求进行施工，原告施工符合相关工艺的要求。12、鉴定报告及造价鉴定报告各一份，证明被告俱进混凝土分公司供应的混凝土经鉴定存在质量问题以及烟囱加固产生的费用。

被告俱进混凝土分公司、俱进实业公司对原告提供的证据除1、2、3、8、9真实性无异议外，对其余证据证据三性均提出异议。第三人新亚公司对原告提交的证据未提出异议。

被告俱进混凝土分公司、俱进实业公司向本院提交下列证据：1、商品混凝土购销合同、GB/Ｔ14902-2003预拌混凝土国家标准，证明：其一、关于质量验收标准，合同第7条约定，预拌混凝土质量验收按GB/T14902-2003预拌混凝土规定执行；其二、依据GB/T14902-2003预拌混凝土10.1.3规定，判断混凝土质量是否符合要求时，强度、坍落度及含气量应以交货检验结果为依据；该规定的第一条第四行施工范围不包括交货后的混凝土浇筑振捣及养护；其三、依据合同第6条，所有权移交过程中，买方认为砼不符合合同中的技术要求时，经双方确认后可以退货。在交货验收时原告并未提出异议，视为其认可质量合格；其四、原告出示的检测报告是对混凝土浇筑体的机构构件砼的检测，混凝土浇筑体强度与浇筑工艺不当、养护条件、养护时间等因素相关，不能以此判断被告供应的混凝土存在质量问题，被告对浇筑后结构构件质量不负责。2、证人证言两份、证人身份证复印件两份，证明原告施工人员加水现象普遍且加水量大，出现质量问题应由原告负责；3、混凝土交货检验取样试块的混凝土抗压强度检测报告，证明在交货检验时强度符合合同约定。4、见证取样的混凝土抗压强度报告、河南省国安建筑工程质量检测资质证书，证明购销合同项下的预拌混凝土交货检验结果为合格，交货检验委托的第三方具备检测取样的资质。5、预拌混凝土国家标准，证明预拌混凝土的质量验收应以交货检验结果作为依据，交货检验的取样及试验工作应由需方即原告方承担。

原告盐城一建烟塔分公司对被告俱进混凝土分公司、俱进实业公司提交的证据1三性予以认可，但对证明目的不予认可。对证据2、3、4三性不予认可，对证据5真实性无异议，但认为交货结果只能作为初步证明产品合格的依据，当预拌混凝土施工达到28天龄期后其实际强度与取样强度不符时，应以最终检验结论作为认定混凝土质量的依据。第三人新亚公司对被告提交的证据未提出异议。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月13日，原告盐城一建烟塔分公司承建第三人新亚公司厂区内2*50MW汽轮机组供热项目120米烟囱土建工程，并签署合同，计划开工日期为2018年7月10日至2018年11月10日，合同约定了价款及双方权利义务等。为承建工程需要，原告盐城一建烟塔分公司项目部与被告俱进混凝土分公司签订了《商品混凝土购销合同》，约定商品砼数量约1100立方米，工程期限三个月，供应数量以卖方发货运输为准，按实际配合比容重折算方量，强度等级按买方要求为C40，单价480元每立方，并约定卖方应对商品砼所用的原材料质量和搅拌、运输、泵送过程中的混凝土质量负责；商品砼搅和物的质量验收按照GB-T50080-2002《普通混凝土拌和物性能试验方法标准》的有关规定验收；买卖双方均应委派专人负责；商品砼的取样和组批应按GB-T14902-2003《预拌混凝土》中的有关规定去执行；买卖双方均应委派专人负责；商品砼强度评定：按照GB/T14902-2003《预拌混凝土》、GB-50204-2002《混凝土结构工程施工质量验收规范》的规定，在施工现场由买卖双方留置交货检验试件和备用试件；经标准养护至龄期后荷载。按照GBJ107-87《混凝土强度检验试件评定标准》统计法进行评定。满足评定要求，应视为商品砼合格。对强度不合格的混凝土应按GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》中的有关规定进行处理；若买方认定卖方供应的砼有质量问题，应由行业主管部门组织专家评定，也可由国家的质量仲裁部门确认。同时，合同约定如一方单方解除合同，应向对方支付违约金贰拾万元（如合同总额的一半不足贰拾万元，以合同总额的一半作为违约金）。合同还对其他事项作了约定。2018年9月10日，俱进混凝土分公司陆续供货，累计供货金额21万元。2018年10月12日、10月20日、11月12日，第三人新亚公司委托河南省国安建筑工程质量检测有限公司（以下简称国安质量检测公司）对案涉工程混凝土抗压强度进行检验，国安质量检测依据GB/T50081-2002标准进行检验，显示抗压强度均超过40MPa。期间，盐城一建烟塔分公司支付了全部货款21万元。2018年11月5日，第三人新亚公司委托新乡市高新建设工程质量检测有限公司对案涉工程利用钻芯法检测混凝土抗压强度，检测依据为CECS03：2007钻芯法检测混凝土强度技术规程，经检测，其混凝土抗压强度均未达40MPa。后盐城一建烟塔分公司对案涉120米烟囱工程根据重新设计方案进行了加固，并支付了全部加固费用。同年11月29日，盐城一建烟塔分公司向俱进混凝土分公司邮寄了解除《商品混凝土购销合同》通知书。嗣后，盐城一建烟塔分公司以俱进混凝土分公司所供应混凝土质量不合格致其损失为由，诉至法院。

诉讼中，本院根据盐城一建烟塔分公司申请，依法委托南京海天检测有限公司对案涉混凝土强度等级是否符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的C40要求以及混凝土骨料、配合比、水比、坍落度、水泥品种及等级是否符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的技术要求；商品混凝土拌合物、施工工艺和养护条件与混凝土实际强度的因果关系进行鉴定，南京海天检测有限公司于2019年9月16日作出苏质鉴字第19HT044025号鉴定报告，鉴定结论为：1、案涉混凝土强度等级不符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的C40要求；2、混凝土的坍落度不符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的技术要求，混凝土的石子粒径、水泥品种及等级不完全符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的技术要求，混凝土的配合比、水比在《商品混凝土购销合同》第三条中没有具体约定；3、商品混凝土拌合物、施工工艺和养护条件与最终混凝土实际强度有直接关系。造成涉案烟囱混凝土的强度不满足合同约定的质量要求的因素众多，但被申请方在混凝土生产过程中的质量监控严重缺失。

另，关于案涉120米烟囱加固工程的造价，本院根据盐城一建烟塔分公司申请，依法委托江苏锦东信工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年12月15日出具盐东价咨字【2019】231号鉴定报告书，鉴定意见为：烟囱加固工程造价为1243944.73元。

本院认为，原告盐城一建烟塔分公司与被告俱进混凝土分公司之间的买卖合同，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

本案的争议焦点一、案涉混凝土是否符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的质量要求。对此，本院依法委托了南京海天检测有限公司对案涉混凝土强度等级是否符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的C40要求等进行鉴定，被告俱进混凝土分公司、俱进实业公司对南京海天检测有限公司出具的鉴定报告三性不予认可。本院经审查认为，南京海天检测有限公司就俱进混凝土分公司供应的混凝土是否符合双方合同约定标准等进行鉴定，是通过本院依法委托鉴定而形成。南京海天检测有限公司作为有资质的专门检测机构，在接受本院委托后，通过现场随机取样检测，鉴定程序合法，分析说明透彻，专家意见合理，能够作为定案的证据使用。被告俱进混凝土分公司、俱进实业公司虽然对该鉴定报告不予认可，但其未能提交足以推翻该鉴定报告的有效证据，且亦未向本院申请重新鉴定，故对俱进混凝土分公司、俱进实业公司的该抗辩意见，本院不予采信。对南京海天检测有限公司出具的鉴定报告，本院予以采纳，并作为定案依据。根据该鉴定报告，能够认定被告俱进混凝土分公司所供应混凝土的强度等级不符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的质量要求，且与案涉烟囱混凝土强度不满足合同约定的质量要求具有因果关系。被告俱进混凝土分公司、俱进实业公司虽认为案涉混凝土在交货时检测报告为合格，以及根据合同约定的GB/T14902-2003《预拌混凝土》、GB-50204-2002《混凝土结构工程施工质量验收规范》标准，应认定案涉混凝土质量合格，但根据鉴定，案涉混凝土交货检测报告数量并未达到取样的数量要求，且取样的真实性无法确定，故被告俱进混凝土分公司、俱进实业公司提交的国安质量检测公司的检测报告不能作为判定案涉混凝土交货质量的依据，对被告俱进混凝土分公司、俱进实业公司该辩称，本院不予采信。

本案争议焦点二、原告盐城一建烟塔分公司的损失认定。因被告俱进混凝土分公司供应的混凝土质量不合格，原告已书面通知其解除合同，后俱进混凝土分公司未继续供货，亦未在法律规定的期限内提出异议，故应认定双方签订的案涉《商品混凝土购销合同》已解除。根据《中华人民共和国合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。本案中，被告俱进混凝土分公司所供应混凝土已全部使用，原告已付清全部货款，故本案中原告主张俱进混凝土分公司赔偿其相关损失，原告主张的各项损失如下：烟囱加固工程费用1536291.78元、迟延交货给第三人的违约损失35万元以及违约金20万元。对于原告主张的烟囱加固工程造价，本院已依法委托江苏锦东信工程咨询有限公司对其造价进行鉴定，鉴定价格为1243944.73元，被告俱进混凝土分公司、俱进实业公司对该鉴定报告虽不予认可，但未能提供未能提交足以推翻该鉴定报告的有效证据，对该鉴定意见本院予以采信，对加固工程造价1243944.73元予以确认，因该费用均为盐城一建烟塔分公司支付，故认定为盐城一建烟塔分公司的损失。对原告主张的迟延交货给第三人造成的损失35万元，因其未能提供相关证据予以证明该损失实际发生，故对该部分损失本院不予支持。对于原告主张的违约金20万元，原告与被告俱进混凝土分公司签订的《商品混凝土购销合同》约定了一方单方解除合同应支付违约金20万元，如合同总额的一半不足20万元，以合同总额的一半作为违约金。本案虽为原告提起解除合同，但其解除合同的原因系因被告俱进混凝土分公司所供混凝土质量不符合合同约定，已构成根本违约，故该违约责任应由被告俱进混凝土分公司承担。因本案案涉货款金额为21万元，故本院酌情认定违约金10万元，对超出部分本院不予支持。综上，本院认定原告盐城一建烟塔分公司的损失为1243944.73元，并对违约金10万元予以认定。

本案争议焦点三、原被告责任划分。根据《中华人民共和国合同法》规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付货物，出卖人交付的货物不符合质量要求的，买受人可以要求出卖人承担违约责任。本案中，造成案涉工程烟囱强度不满足合同约定的质量要求的因素有多方面，包括商品混凝土拌合物、施工工艺和养护条件等，但均与被告俱进混凝土分公司所供混凝土有直接关系，因被告俱进混凝土分公司所供应混凝土不符合《商品混凝土购销合同》约定的质量标准，故能够认定其与烟囱混凝土的强度不能满足合同约定质量要求具有较大关联。考虑到工程施工过程中还存在混凝土搅拌、现场施工浇筑、施工后养护等多方面的原因亦与烟囱混凝土强度具有一定关联，故本院酌情认定俱进混凝土分公司承担80%的主要责任。被告俱进混凝土分公司系被告俱进实业公司所设分公司，原告主张被告俱进实业公司对被告俱进混凝土分公司未能清偿的部分承担补充清偿责任，不违反法律规定，对该部分诉讼请求，本院予以支持。

综上，被告俱进混凝土分公司作为出卖人，未按合同约定的质量要求交付货物，构成违约，应当承担违约金100000元，并赔偿给原告盐城一建烟塔分公司造成的损失995155.784元（1243944.73元*80%），被告俱进实业公司应对被告俱进混凝土分公司未能清偿的部分承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、九十七条、第一百一十三条、第一百五十三条，第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司支付原告盐城市第一建筑工程有限公司烟塔分公司违约金100000元，并赔偿原告盐城市第一建筑工程有限公司烟塔分公司损失995155.784元，于本判决生效后十日内履行完毕。

二、被告河南俱进实业有限公司对被告河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司未履行部分承担补充清偿责任。

三、驳回原告盐城市第一建筑工程有限公司烟塔分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26114元，财产保全费5000元，鉴定费82000元，合计113114元，由原告盐城市第一建筑工程有限公司烟塔分公司负担11458元，被告河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司、河南俱进实业有限公司负担101656元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　王　华

人民陪审员　　于国珍

人民陪审员　　徐达雪

二〇一九年十二月三十日

法官　助理　　朱　蕾

书　记　员　　杨　洁

附录法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第一百五十三条出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。

第一百五十五条出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。