河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司、河南俱进实业有限公司与盐城市第一建筑工程有限公司烟塔分公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终1180号

上诉人（原审被告）：河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司，住所地在河南省新乡市牧野区107国道北环交叉口。

负责人：原乃重，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：河南俱进实业有限公司，住所地在河南省卫辉市建设路中段。

法定代表人：王华芳，该公司董事长。

两上诉人共同委托诉讼代理人：刘国平，河南良承律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：于海沙，河南良承律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：盐城市第一建筑工程有限公司烟塔分公司，住所地在江苏省盐城市城南新区新都街道解放南路268号金鹰天地广场2幢918室。

负责人：嵇素珍，该公司经理。

委托诉讼代理人：姜军荣，江苏汇建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：印彬彬，江苏汇建律师事务所实习律师。

原审第三人：河南新亚新科技包装材料有限公司，住所地在河南省新乡县七里营镇新庄村。

法定代表人：宋承华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨新峰，河南豫龙律师事务所律师。

上诉人河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司（以下简称俱进混凝土分公司）、河南俱进实业有限公司（以下简称俱进实业公司）因与被上诉人盐城市第一建筑工程有限公司烟塔分公司（以下简称盐城一建烟塔分公司）、原审第三人河南新亚新科技包装材料有限公司（以下简称新亚公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初6208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

俱进混凝土分公司、俱进实业公司共同上诉请求：1、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初6208号民事判决第一项、第二项，依法改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。2、一审诉讼费、上诉费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据GB/T14902-2012《预拌混凝土》国家标准第9.1.3规定，预拌混凝土质量验收应以交货检验结果为依据。本案所供预拌混凝土交货检验结果是合格的，浇筑后烟囱实体混凝土强度不合格与上诉人无因果关系，原审认定所供应的预拌混凝土不合格无事实依据。上诉人供应的预拌混凝土在交货时经被上诉人及监理单位取样检验并委托国安质量检测公司检测，检验结果为合格，GB/T14902-2012《预拌混凝土》国家标准以及合同约定，预拌混凝土质量验收应以交货检验结果为依据，交货检验合格说明上诉人所供的预拌混凝土强度满足要求，原审认定错误，缺乏事实依据。2、南京海天鉴定报告不能认定所供应的预拌混凝土不合格，未鉴定出结构实体混凝土强度不合格的原因，也未明确经检测的烟囱实体构件中使用的预拌混凝土存在质量问题，因此应由负有举证责任的被上诉人承担不利后果。南京海天鉴定报告的鉴定对象是对工程现场结构实体混凝土强度的检测，不能认定上诉人提供的预拌混凝土质量不合格，原审认定事实错误。鉴定报告第20页明确指出，商品混凝土最终强度的影响因素众多、环节众多，与混凝土拌合物、施工工艺和养护条件都有直接关系，既涉及生产方又涉及施工方，因此结构实体混凝土的强度不满足质量要求的原因无法判断，被上诉人的证据不足以证明其主张。3、根据GB/T14902-2012《预拌混凝土》国家标准第9.1.1规定，交货检验的取样和试验工作由需方承担。本案交货检验的取样和试验工作均有被上诉人和监理单位的见证签字，验收结果为合格，原审酌定上诉人承担80%责任没有事实和法律依据，显失公平。如需方未按规定对进场预拌混凝土进行交货验收或验收不规范等情形引起的质量纠纷，应由被上诉人承担验收不规范的不利后果。预拌混凝土属于半成品，到达工程现场后需要施工单位按照施工规范进行浇筑、振捣、养护，最终强度不合格既可能是生产方责任也可能是施工方责任，界定双方责任的标准是以预拌混凝土的交货检验结果为依据。4、南京海天鉴定程序违法，鉴定依据明显错误，且鉴定机构及鉴定人没有相应的资质，该报告不能作为有效证据。鉴定材料中的施工日志、监理日志、旁站记录鉴定前未经质证，程序违法；并且采用的JGJ/T10-95《混凝土泵送施工技术规范》已失效；该报告专家组成员多为机械工程、机械设备、机电工程专业，与预拌混凝土专业领域相差甚远，也无鉴定机构及鉴定人的资质证书；鉴定结论第一项“涉案混凝土强度”描述不准确并进行误导性表述，应正确表述为工程现场烟囱结构构件的混凝土强度，不是预拌混凝土的强度，二者的验收标准及责任主体不同。5、原审审理程序严重违法。被上诉人提交的施工日志、旁站记录等材料虚假，我方申请对其形成时间的真实性及是否符合施工规范要求进行鉴定，原审将其遗漏；我方申请鉴定人出庭接受质询，原审未通知鉴定人出庭，程序违法。6、烟囱结构构件混凝土质量不合格的原因是被上诉人施工工艺、养护条件不符合施工规范要求造成的。被上诉人使用的卷扬机料斗运输，运送速度慢浇筑振捣时间长，超出了混凝土的初凝时间，又在施工过程中加水，并且在施工过程中没有进行任何养护。7、烟囱加固是被上诉人的单方行为，如何加固及加固费用与上诉人无关；其次，加固造价数额明显过高。被上诉人是对自建工程的加固，应扣除其利润及临时设施费、现场安全文明施工费等，也未扣减工程价格的下浮率。

盐城一建烟塔分公司答辩称：被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人提交的预拌混凝土的国家标准，其认为相关标准应当按照国标进行认定，国标中对混凝土的预拌要求，符合相应要求的经行政部门检测合格，即使检测报告结论是合格的，只能说视为合格，但是最终的强度标准还是需要通过检测的。作为被上诉人，已经有初步证据证明案涉混凝土不符合合同约定，也已经通过一审委托符合法律条件的司法鉴定机构鉴定了案涉混凝土不符合合同约定。2、鉴定机构在现场采取钻芯取样的检测方法，并没有发现混凝土成品存在浇筑、振捣、养护问题。钻芯取样本身对可能存在振捣不实是能够发现的。一审中被上诉人也提交了施工日志、监理日志，相关证据能够证实被上诉人的施工、供应没有问题。

新亚公司述称：根据新乡市检测公司的检测报告，盐城一建烟塔分公司与其就工程重新设计并且要求加固，施工金额如盐城一建烟塔分公司诉状所述。关于盐城一建烟塔分公司工程对其造成合同约定的损失，其保留诉讼的权利。

盐城一建烟塔分公司向一审法院提起诉讼请求：1、解除与俱进混凝土分公司签订的商品混凝土购销合同；2、判令俱进混凝土分公司承担盐城一建烟塔分公司承建新亚公司烟囱土建工程加固工程费用1536291.78元；3、判令俱进混凝土分公司承担盐城一建烟塔分公司承建新亚公司烟囱土建工程延迟交付给新亚公司造成的违约损失35万元；4、判令俱进混凝土分公司承担违约金20万元；5、判令俱进实业公司对俱进混凝土分公司上述二、三、四项诉讼请求未能清偿的部分承担补充清偿责任；6、判令俱进混凝土分公司、俱进实业公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年6月13日，盐城一建烟塔分公司承建新亚公司厂区内2*50MW汽轮机组供热项目120米烟囱土建工程，并签署合同，计划开工日期为2018年7月10日至2018年11月10日，合同约定了价款及双方权利义务等。为承建工程需要，盐城一建烟塔分公司项目部与俱进混凝土分公司签订了《商品混凝土购销合同》，约定商品砼数量约1100立方米，工程期限三个月，供应数量以卖方发货运输为准，按实际配合比容重折算方量，强度等级按买方要求为C40，单价480元每立方，并约定卖方应对商品砼所用的原材料质量和搅拌、运输、泵送过程中的混凝土质量负责；商品砼搅和物的质量验收按照GB-T50080-2002《普通混凝土拌和物性能试验方法标准》的有关规定验收；买卖双方均应委派专人负责；商品砼的取样和组批应按GB-T14902-2003《预拌混凝土》中的有关规定去执行；买卖双方均应委派专人负责；商品砼强度评定：按照GB/T14902-2003《预拌混凝土》、GB-50204-2002《混凝土结构工程施工质量验收规范》的规定，在施工现场由买卖双方留置交货检验试件和备用试件；经标准养护至龄期后荷载。按照GBJ107-87《混凝土强度检验试件评定标准》统计法进行评定。满足评定要求，应视为商品砼合格。对强度不合格的混凝土应按GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》中的有关规定进行处理；若买方认定卖方供应的砼有质量问题，应由行业主管部门组织专家评定，也可由国家的质量仲裁部门确认。同时，合同约定如一方单方解除合同，应向对方支付违约金贰拾万元（如合同总额的一半不足贰拾万元，以合同总额的一半作为违约金）。合同还对其他事项作了约定。2018年9月10日，俱进混凝土分公司陆续供货，累计供货金额21万元。2018年10月12日、10月20日、11月12日，新亚公司委托河南省国安建筑工程质量检测有限公司（以下简称国安质量检测公司）对案涉工程混凝土抗压强度进行检验，国安质量检测公司依据GB/T50081-2002标准进行检验，显示抗压强度均超过40MPa。期间，盐城一建烟塔分公司支付了全部货款21万元。2018年11月5日，新亚公司委托新乡市高新建设工程质量检测有限公司对案涉工程利用钻芯法检测混凝土抗压强度，检测依据为CECS03：2007钻芯法检测混凝土强度技术规程，经检测，其混凝土抗压强度均未达40MPa。后盐城一建烟塔分公司对案涉120米烟囱工程根据重新设计方案进行了加固，并支付了全部加固费用。同年11月29日，盐城一建烟塔分公司向俱进混凝土分公司邮寄了解除《商品混凝土购销合同》通知书。嗣后，盐城一建烟塔分公司以俱进混凝土分公司所供应混凝土质量不合格致其损失为由，诉至法院。诉讼中，法院根据盐城一建烟塔分公司申请，依法委托南京海天检测有限公司对案涉混凝土强度等级是否符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的C40要求以及混凝土骨料、配合比、水比、坍落度、水泥品种及等级是否符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的技术要求；商品混凝土拌合物、施工工艺和养护条件与混凝土实际强度的因果关系进行鉴定，南京海天检测有限公司于2019年9月16日作出苏质鉴字第19HT044025号鉴定报告，鉴定结论为：1、案涉混凝土强度等级不符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的C40要求；2、混凝土的坍落度不符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的技术要求，混凝土的石子粒径、水泥品种及等级不完全符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的技术要求，混凝土的配合比、水比在《商品混凝土购销合同》第三条中没有具体约定；3、商品混凝土拌合物、施工工艺和养护条件与最终混凝土实际强度有直接关系。造成涉案烟囱混凝土的强度不满足合同约定的质量要求的因素众多，但被申请方在混凝土生产过程中的质量监控严重缺失。另，关于案涉120米烟囱加固工程的造价，法院根据盐城一建烟塔分公司申请，依法委托江苏锦东信工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年12月15日出具盐东价咨字【2019】231号鉴定报告书，鉴定意见为：烟囱加固工程造价为1243944.73元。

一审法院认为，盐城一建烟塔分公司与俱进混凝土分公司之间的买卖合同，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

本案的争议焦点一、案涉混凝土是否符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的质量要求。对此，一审依法委托了南京海天检测有限公司对案涉混凝土强度等级是否符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的C40要求等进行鉴定，俱进混凝土分公司、俱进实业公司对南京海天检测有限公司出具的鉴定报告三性不予认可。经审查认为，南京海天检测有限公司就俱进混凝土分公司供应的混凝土是否符合双方合同约定标准等进行鉴定，是通过法院依法委托鉴定而形成。南京海天检测有限公司作为有资质的专门检测机构，在接受委托后，通过现场随机取样检测，鉴定程序合法，分析说明透彻，专家意见合理，能够作为定案的证据使用。俱进混凝土分公司、俱进实业公司虽然对该鉴定报告不予认可，但其未能提交足以推翻该鉴定报告的有效证据，且亦未申请重新鉴定，故对俱进混凝土分公司、俱进实业公司的该抗辩意见，不予采信。对南京海天检测有限公司出具的鉴定报告，予以采纳，并作为定案依据。根据该鉴定报告，能够认定俱进混凝土分公司所供应混凝土的强度等级不符合《商品混凝土购销合同》第三条约定的质量要求，且与案涉烟囱混凝土强度不满足合同约定的质量要求具有因果关系。俱进混凝土分公司、俱进实业公司虽认为案涉混凝土在交货时检测报告为合格，以及根据合同约定的GB/T14902-2003《预拌混凝土》、GB-50204-2002《混凝土结构工程施工质量验收规范》标准，应认定案涉混凝土质量合格，但根据鉴定，案涉混凝土交货检测报告数量并未达到取样的数量要求，且取样的真实性无法确定，故俱进混凝土分公司、俱进实业公司提交的国安质量检测公司的检测报告不能作为判定案涉混凝土交货质量的依据，对俱进混凝土分公司、俱进实业公司该辩称，不予采信。

本案争议焦点二、盐城一建烟塔分公司的损失认定。因俱进混凝土分公司供应的混凝土质量不合格，盐城一建烟塔分公司已书面通知其解除合同，后俱进混凝土分公司未继续供货，亦未在法律规定的期限内提出异议，故应认定双方签订的案涉《商品混凝土购销合同》已解除。根据《中华人民共和国合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。本案中，俱进混凝土分公司所供应混凝土已全部使用，盐城一建烟塔分公司已付清全部货款，故本案中盐城一建烟塔分公司主张俱进混凝土分公司赔偿其相关损失，盐城一建烟塔分公司主张的各项损失如下：烟囱加固工程费用1536291.78元、迟延交货的违约损失35万元以及违约金20万元。对于盐城一建烟塔分公司主张的烟囱加固工程造价，法院已依法委托江苏锦东信工程咨询有限公司对其造价进行鉴定，鉴定价格为1243944.73元，俱进混凝土分公司、俱进实业公司对该鉴定报告虽不予认可，但未能提交足以推翻该鉴定报告的有效证据，对该鉴定意见予以采信，对加固工程造价1243944.73元予以确认，因该费用均为盐城一建烟塔分公司支付，故认定为盐城一建烟塔分公司的损失。对盐城一建烟塔分公司主张的迟延交货造成的损失35万元，因其未能提供相关证据予以证明该损失实际发生，故对该部分损失不予支持。对于盐城一建烟塔分公司主张的违约金20万元，盐城一建烟塔分公司与俱进混凝土分公司签订的《商品混凝土购销合同》约定了一方单方解除合同应支付违约金20万元，如合同总额的一半不足20万元，以合同总额的一半作为违约金。本案虽为盐城一建烟塔分公司提起解除合同，但其解除合同的原因系因俱进混凝土分公司所供混凝土质量不符合合同约定，已构成根本违约，故该违约责任应由俱进混凝土分公司承担。因本案案涉货款金额为21万元，故酌情认定违约金10万元，对超出部分法院不予支持。综上，法院认定盐城一建烟塔分公司的损失为1243944.73元，并对违约金10万元予以认定。

本案争议焦点三、双方责任划分。根据《中华人民共和国合同法》规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付货物，出卖人交付的货物不符合质量要求的，买受人可以要求出卖人承担违约责任。本案中，造成案涉工程烟囱强度不满足合同约定的质量要求的因素有多方面，包括商品混凝土拌合物、施工工艺和养护条件等，但均与俱进混凝土分公司所供混凝土有直接关系，因俱进混凝土分公司所供应混凝土不符合《商品混凝土购销合同》约定的质量标准，故能够认定其与烟囱混凝土的强度不能满足合同约定质量要求具有较大关联。考虑到工程施工过程中还存在混凝土搅拌、现场施工浇筑、施工后养护等多方面的原因亦与烟囱混凝土强度具有一定关联，故酌情认定俱进混凝土分公司承担80%的主要责任。俱进混凝土分公司系俱进实业公司所设分公司，盐城一建烟塔分公司主张俱进实业公司对俱进混凝土分公司未能清偿的部分承担补充清偿责任，不违反法律规定，对该部分诉讼请求，予以支持。

综上，俱进混凝土分公司作为出卖人，未按合同约定的质量要求交付货物，构成违约，应当承担违约金100000元，并赔偿给盐城一建烟塔分公司造成的损失995155.784元（1243944.73元*80%），俱进实业公司应对俱进混凝土分公司未能清偿的部分承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、俱进混凝土分公司支付盐城一建烟塔分公司违约金100000元，并赔偿盐城一建烟塔分公司损失995155.784元，于判决生效后十日内履行完毕。二、俱进实业公司对俱进混凝土分公司未履行部分承担补充清偿责任。三、驳回盐城一建烟塔分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费26114元，财产保全费5000元，鉴定费82000元，合计113114元，由盐城一建烟塔分公司负担11458元，俱进混凝土分公司、俱进实业公司负担101656元。

本院二审查明事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。

本案主要争议焦点：上诉人对案涉混凝土强度不符合合同约定是否承担责任以及所应承担的责任大小。

本院认为，根据国家规定，预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。上诉人俱进混凝土分公司作为预拌混凝土生产企业虽提供了出厂质量证明书，但因检验报告数量少，无法达到证明案涉混凝土出厂时的质量情况。而对混凝土的交货检验，双方签订的混凝土购销合同虽约定“买卖双方均应委派专人负责”。但在合同实际履行过程中，对混凝土的取样份数未达到国家规定的数量要求，故本案不能依据现有取样检测报告的结果认定上诉人俱进混凝土分公司所送的预拌混凝土符合合同约定的强度标准。本案经采用混凝土取芯检测法，测定得出案涉混凝土强度未达到合同约定的C40标准，双方对此没有异议，一审予以确认有事实依据。

影响混凝土最终强度的因素很多，包括混凝土生产企业的生产因素，混凝土的运输因素，也包括施工企业的施工工艺和养护条件。本案一审为查明事实，委托相关鉴定部门进行鉴定，但仍无法得出案涉混凝土的强度不满足合同约定质量要求的具体原因。在未能确定具体原因的情况下，一审判决认定上诉人承担80%责任缺乏依据。本院认为，由于未能进行混凝土交货检验，导致混凝土未达标的原因及责任方无法查清确认，对此被上诉人负有主要责任，考虑到案涉加固工程实际由盐城一建烟塔分公司施工的客观情况，故本院认为本案俱进混凝土分公司应赔偿损失数额的一半为宜，即621972元。被上诉人盐城一建烟塔分公司主张违约金20万元，系合同对单方解除合同的违约责任约定。本案系盐城一建烟塔分公司主张混凝土质量不符合要求而提起的诉讼，而非单方解除合同所致的诉讼，且在一审判决已支持违约造成的损失的情形下，再行判决支付违约金也缺乏法律依据，对此本院予以纠正。

综上所述，上诉人俱进混凝土分公司、俱进实业公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初6208号民事判决；

二、河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司于本判决生效后十日内赔偿盐城市第一建筑工程有限公司烟塔分公司损失621972元；

三、河南俱进实业有限公司对河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司未履行部分承担补充清偿责任；

四、驳回盐城市第一建筑工程有限公司烟塔分公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26114元，财产保全费5000元，鉴定费82000元，合计113114元，由盐城市第一建筑工程有限公司烟塔分公司负担79392元，由河南俱进实业有限公司、河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司负担33722元。二审案件受理费26114元，由盐城市第一建筑工程有限公司烟塔分公司负担18329元，由河南俱进实业有限公司、河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司负担7785元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　娴

审判员　钟红梅

审判员　张　雷

二〇二〇年九月二十四日

书记员　朱　滢