河南欣德源建设工程有限公司与南阳市天麒置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事判决书

河南省南阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫13民再77号 二审上诉人（原审原告、反诉被告）：河南欣德源建设工程有限公司。住所地开封市顺河区*****36号。 法定代表人:***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，河南提亚律师事务所律师。 二审上诉人(原审被告、反诉原告)：南阳市天麒置业有限公司。住所地南阳市宛城区**北路1666号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南雷雨律师事务所律师。 二审上诉人河南欣德源建设工程有限公司（以下简称“欣德源公司”）因与二审上诉人南阳市天麒置业有限公司（以下简称“***司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月25日作出（2021）豫13民终4634号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，本院于2021年12月23日作出（2021）豫13民监40号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。二审上诉人欣德源公司的委托诉讼代理人**，二审上诉人***司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***司申诉称，应撤销二审判决，改判一审判决第一条为“限欣德源公司十五日内支付***司工程质量***（扣减工程款后）等共计1932910.81元；欣德源公司应将本案项目工程款未开具的发票开具后交付给***司，逾期支付按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息。改判一审判决第二条为：限***司十五日内支付欣德源公司履约保证金451683元；维持一审判决第三、四、五条。”事实与理由：一、我公司与欣德源公司系建设工程施工合同关系，双方约定了工程质量不合格、不整改或整改不到位属于违约，拒付工程款。应当按照合同相对性原则处理该纠纷。二、案涉工程存在7大项25子项目工程质量问题，修复费用高达596万元，该事实经一审法院委托的司法鉴定结论证实，我公司为此支付鉴定费80多万元进行了司法鉴定，鉴定结论是工程质量存在重大质量问题，修复费用596万元之多，为何对此不予处理。三、工程质量问题涉及公共利益和公共安全。因为案涉工程面积大，**多，原批准为新型农村社区项目，现经镇平县政府同意，转让给***政府，预招商设立专业的特色交易市场，将会出现不特定公民的购买、居住和出入，其中的屋面瓦被欣德源公司改变施工工艺和程序，干搽在房顶，遇到大风、大雨等异常天气，屋面瓦掉下后出现生命及安全事故，会发生无人承担责任的情形。四、案涉工程至今存在七大质量问题一直未解决，且工程使用性初验和交接前后，直至起诉前，我公司一直通过书面《工作联系函》及口头多次催促修复，欣德源公司在房屋使用性初验后还书面回复工作联系函承诺对部分质量问题明确表示放弃修复，同意扣减工程款，但一审判决却以我公司将房产已经整体转让为由判决我公司支付工程款。所建房屋交给***政府至今还有大部分房屋未销售未入住。五、案涉工程至今未进行验收，更不存在验收合格，即使工程验收合格，工程存在质量问题，施工方照样应承担维修责任。这是最高法院公报案例的裁判宗旨。一、二审认定的验收合格不属实，只是因为欣德源公司施工严重超期，为减少损失，经双方同意，经物业人员到场，双方对其中20幢房屋的水电、门窗是否完好正常等实用性验收，这也是房屋建设销售市场交易中常见现象，不是建设工程的正规验收。正规验收需要专业技术、专业人员、专门设备、各方到场。尤其是其中尚有10幢至今连实用性验收也未进行，不存在验收合格。六、尽管我公司已经将案涉建设房屋及有关设施转让给***政府，虽无造成我公司实际损失，即使判决被申请人支付我公司596万元工程质量修复款，我公司实际也得不到该款，必须将工程外包给第三方修复。该资产转让关系与建设施工合同关系不同，故不排除我公司对于案涉房屋承担质量修复责任。七、我公司也不愿得到案涉工程质量修复款596万元，如果被申请人自愿修复至工程合格，则我公司立即将剩余工程款支付给欣德源公司，我公司提出反诉，是欣德源公司恶意诉讼。八、一、二审判决以工程质量存在问题，因此暂不支付质保金的观点不妥。一是工程质量验收合格才进入质保期；二是案涉工程质量问题一直未解决；三是经司法鉴定修复费用达596万元而质保金只有不足132万元，按照目前存在的质量问题需要的修复费用，用质保金解决尚有缺口4645110.81元，其他质量问题还尚待据实认定。该部分费用无法保证。四是按照一、二审判决认定的所谓“验收合格”时间，除防水之外的质保期均已过，意味着案涉质量工程问题施工方将不再承担任何责任。综上，我公司的再审申请应予以支持。 欣德源公司称，本案不符合进入再审的法定条件，不应当进入再审，原审判决应当予以维持。事实和理由：一、案涉房屋已经验收后交付给***司。2016年11月至2017年1月间，案涉房屋经建设单位、施工单位、销售单位、物业单位代表人验收，问题整改完毕后交给***司。且合同条款关于施工过程中付款的约定明确，施工单位完成应支付节点的工作量后，经业主代表验收并确认合格后才能支付该节点的工程款。自2014年开工到2017年交付使用期间，工程分项验收合格后，***司拨付工程款共计13批次。施工过程中存有大量“工作联系单”和近二十份“会议纪要”，足以说明***司在施工中始终监督并认可我公司的施工工艺及操作方法。二、即使***司认为验收属于“初验”，案涉房屋已经由***司使用管理四年，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条第一款的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。法律强制性规定，发包人擅自使用的，应视为其对建设工程质量的认可，故其不得再以质量问题为由主张权利。基于上述规定，建设工程即使未竣工验收，但发包人擅自使用的，应视为发包人认可承包人已经完全履行主合同义务。三、案涉工程主体和基础不存在质量问题，其他质量瑕疵不是发包人拒绝支付工程款的理由，***也不应由承***德源公司承担。本案鉴定报告所谓质量问题修复方案和修复造价，均不涉及地基和主体结构，其他质量瑕疵系质量通病，且已经交付四年之久。***司已经将涉案房屋全部出售给镇平县***政府，有证据表明，镇平县***政府于2021年5月委托第三方鉴定机构对案涉房屋地基和主体结构质量进行了鉴定，结果不存在问题，整体结构安全，所谓修复费用应由***司承担。四、本案保修范围的质量不存在问题。根据《建设工程质量管理条例》的规定及双方合同约定，建设工程保修期限为：1、基础及主体结构工程为该工程的设计使用年限；2、屋面及卫生间防水工程为5年；3、电气管线、装饰装修工程为2年；4、建设工程的保修期限自竣工验收合格之日起计算。鉴定报告显示地基和主体结构整体安全，其他四项问题均已超过保修期。***司在验收交付房屋并已经将其转卖后，拒不支付工程款，属于不诚信行为。原审判决应当予以维持。 欣德源公司向一审法院起诉请求：1、判令***司***源公司支付工程款571.4万元；2、判令***司***源公司退还履约保证金100万元；3、判令***司***源公司支付上述欠款的违约金（自2017年2月1日起按月利率2%计算至款全部结清之日止）；4、诉讼费用由***司负担。 ***司向一审法院反诉请求：1、依法判令欣德源公司支付***司工程***、违约金（罚款）、垫付农民工工资等共计215.7万元；2、判决***司不予返还欣德源公司100万元履约保证金；3、***源公司承担***司的反诉费用。 一审法院查明事实：（一）双方签订的建设工程合同的内容。***司与***小岗新型农村社区指挥部签订《***小岗新型农村社区建设框架协议》，为***人民政府启动小岗-沙家新型社区合作，由***司投资建设该社区。2015年6月23日，欣德源公司与***司签订《建设工程合同》，主要内容：工程概况。工程地点：镇平县***小岗-沙家新型社区，工程内容：设计建筑物工程；工程名称及概况：新型社区工程，地上三层，建筑面积暂按9万㎡；资金来源：自筹。工程承包范围：1、土建工程：甲方提供设计图纸范围内的基础、主体、内粉及外装饰、屋面工程；不含防盗门及屋顶瓦购买、不含天棚粉刷但应具备直接批刷条件、不含楼梯及阳台栏杆。2、安装工程：招标设计图纸范围内的水、电、安装工程；3、如出现甲方分包项目的配合工作，承包人需提供与承包内容相一致的资质以完成项目全部施工任务，负责按图施工后的验收并承担费用。合同工期。1、开工日期：2014年10月8日（以实际开工日期为准）。竣工日期：2015年6月8日。合同工期总日历天数为240天（春节假期不顺延）。若发生非乙方原因造成工期延误，承包人及时提出后发包人工程师和监理工程师应据实办理签证手续，工期顺延。工程质量标准：合格及以上，发包方支持承包人争创优良工程，获得优良工程不奖励。合同价款。单价：按竣工建筑面积计算，3#、4#楼按795元／㎡，7#、8#楼按880元／㎡，金额暂按7,500万元人民币。十、合同生效。合同订立时间：2015年6月23日。双方法定代表人或其授权委托代理人签字并盖行政公章后生效。发包方***司盖行政公章、代理人**（签名），承***德源公司加盖行政公章、法定代表人***（盖个人印章）。第二部分，专用条款。质量与验收：隐蔽工程和中间验收。17.1双方约定中间验收部位：基础、主体结构、门洞口。合同价款与支付：合同价款及调整。23.2本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款调整方法：如出现涉及费用（增减2000元以上）变更，承包人应按照发包人有关管理规定及时报批，发包人和监理人办理签证手续后，结算时依实调整。工程量确认：25.1承包人向工程师提交已完工程款报告的时间，付款部位完成后向发包人工程师提供一份，发包人工程师七个工作日内进行核实、确认。工程款（进度款）支付：根据工程进度，主体经验收合格后，付已完部分合同总造价（承包单价乘以建筑面积）45%，内外粉完工（含室内地坪、外墙面砖）付已完部分总造价20%，门窗等装修装饰完工付已完部分20%。竣工验收合格结算完毕、双方签字**后，7个工作日内付至已完工程量总价款的97%，留3%作为质保金，第一年满无质量问题返质保金50%，第二年满无质量问题返还质保金25%，剩余25%作为防水工程质保金，质保期满无质量问题一次无息返还。注：每次付工程款时需提供完税发票。工程变更：按照***司变更管理规定执行。竣工验收与结算：竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：在工程竣工验收前，需提交二套竣工图及竣工资料，并经发包人、监理审查合格才能进行工程竣工验收。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：基础工程竣工、主体结构竣工、门窗安装前中间验收：根据现场施工进度协调中间验收时间和各方配合工作。结算及付款：见本合同《补充条款》中“3、工程价款结算办法”以及“5、付款办法”执行。违约、索赔和争议。违约：35.1发包人违约责任：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按照本合同补充条款5.5执行。35.2承包人违约责任：本合同通用条款第15.1款约定承包人应承担的违约责任：发包人交付正式图纸，如出现施工总体质量评定达不到国家现行质量验收标准的，承包人无偿返修达到国家现行质量验收和标准，并承担发包人相应损失；发包人指定分包的项目，承包人承担总包管理责任。第四部分。补充条款6、付款办法6.1承包人按合同约定完成应支付节点工程量后，向监理单位及业主方申报《节点验收支付证书》，监理单位及业主代表对施工单位提出的准备截算部位（分部分项）进行验收确认。验收意见必须确认两点：（1）欲截算部位的质量情况，是否合格，同意或不同意支付，该部位（节点）的中间管理过程中的奖罚情况；（2）是否按工期计划（月度计划或节点计划）完成，怎样处理（奖罚情况）。6.2承包人携带《节点验收单》、有关签证（设计变更、材料价差、现场签证等）到公司预算部计量，出截算书，依据合同付款条件，得出应付工程款金额。6.3承包人依据截算书，按照发包人指定税所按照截算全部金额（让利后）开发票，***单位财务章。申报《工程款支付证书》，报监理单位总监签字，发包方签字后，按照发包人的有关财务制度登记、批准、拨付。6.5若发包人资金不到位，不能按合同约定时间付款，承包人保证连续施工1个月，即在1个月内，承包人不计利息，也不停工和延长合同工期（应视为正常履行合同）；若超过1个月后，承包人可以停工但不违约，发包人从应付款之日起，按应付款额的月2%补偿给承包人，同时工期顺延。6.6在支付工程进度款前，必须经发包人项目部书面确认承包人对本合同所有规定的执行情况，如发现承包人在施工现场和施工过程中有不按照合同条款规定执行的情况，根据承包人情节的严重程度，发包人有权扣除承包人部分工程款项、缓付甚至不支付承包人当月的工程款项；承包人在该付款节点期间所产生的，发包人或监理单位所做出的奖罚（违约金或奖励），在该付款节点发生前结算办理后支付。6.7履约保证金的提交、退还：承包人承诺向发包人缴纳300万元的履约保证金。包含部分内容如下：6.7.1质量承诺保证金：承包方向发包方交纳的履约保证金包含工程质量保证金10万元。承包人提交竣工验收备案证书后7个工作日内，发包人无息退还10万元保证金，承包人如不能获得，须一次整改至合格，否则该质量保证金（10万元）不再退还且承包人愿接受承包范围内工程总价的1%的罚款。承包人虽然获得并提交了上述质量合格证书，但随后因自身质量隐患原因造成相应质量事故或造成不良影响，发包人继续保留对承包人相关责任的违约处罚，即承包人愿意接受承包范围内工程总价的0.5%-1%的罚款。6.7.2工期履约保证金：承包方向发包方交纳的履约保证金包含10万元工程工期保证金，待工程竣工验收后，达到双方约定条件（通过消防验收、竣工验收后，以竣工验收证书文件或消防验收证书日期靠后的日期为准）后14个工作日内退回。6.7.3项目班子人员履约保证金：承包方向发包方交纳的履约保证金包含项目部主要人员到场保证金共10万元。工程保修：承包人愿提供优秀的保修工作，保修范围及保修时间按本合同《工程质量保修书》的要求，约定本工程的保修金为3%，如不能按要求及时、彻底履行保修义务，承包人愿从保修金中扣除因此给发包人造成的损失。双方约定，工程保修期从工程竣工验收合格之日起开始计算，交工后满一年，无质量问题且维修及时，经发包人聘请的物业管理公司验收同意后，退还承包人没有使用的保修金总额的50%；交工后满二年，无质量问题且维修及时，经发包人聘请的物业管理公司验收同意后，退还承包人没有使用的保修金总额的25%；交工后满五年，无质量问题且维修及时，退还承包人剩余的质保金。质保金不计利息。违约责任：9.1本合同签章生效后，到本合同工程全部完工验收合格以前，发承包双方任何一方未经对方同意，单方面不履行合同为违约，违约一方应按本合同价款的5%赔偿给对方违约金。9.4承包人施工中对各工序施工质量自检后，经发包人或质监站复查，发现还有分项、分部工程未能达到符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）及有关的施工验收规范的有关规定，每发生一次处承包人违约金1000元。上述合同的附件《工程质量保修书》（施工合同保修维修条款）约定：1、质量保修范围和内容。承包人负责的合同范围内的全部工程的质量保修责任。2、质量保修期。2.1本工程质量保修期约定为：2.1.1地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.1.2屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、墙面、地下室的防水及防渗漏、管道防渗漏为五年；2.1.3装修工程为两年；2.1.4电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；2.1.5小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年；2.2其他项目的保修期限：以双方合约、国家法规、地方规章、行业规定等中的有利于用户方的条款为准。均未约定的，按两年计算；2.3质量保修期从工程竣工验收合格之日起开始计算，对于工程质量出现的永久性缺陷或在保修期内即已存在但尚未暴露的质量问题，承包人承担责任不受保修期限限制。2.4返修项目：返修部位的质量保修期从该保修部位验收合格之日起按上述质量保修期重新计算，该部分质保金的退还时间顺延到重新计算的质量保修期到期后。（二）涉案工程的价款及付款情况。本案审理中，双方确认，涉案社区欣德源公司施工范围的全部工程价款为4483.17万元、***司施工中已付给欣德源公司工程款3911.768万元，未付工程款为571.4万元（其中含质保金131.63万元），不含质保金的未付工程款为439.77万元。2020年8月31日，******德源公司支付农民工工资36.92万元，欣德源公司认可，该款应从上述未付工程款数额中扣除，则***司至今未付工程款为402.85万元（不含质保金）。（三）履约保证金的交纳及退还情况。2014年10月8日，欣德源公司向***司交纳履约保证金300万元。施工期间，***司退还欣德源公司200万元，余100万元至今未退还。（四）施工及验收情况。2014年11月9日欣德源公司进场开始施工。欣德源公司所建合同外两层超市工程***司已于2016年4月13日验收合格。施工期间，另产生签证项目。双方确认总建筑面积为47414.71㎡。2016年11月，欣德源公司全部施工完毕，***司进行竣工验收。***司提出问题，欣德源公司予以整改，欣德源公司提交的《竣工验收问题汇总与整改情况》表显示，涉案工程A15#、A18#、A3#、A4#、A7#、A10#、A11#、A14#、A16#、A17#、A19#、A20#、A21#、A23#、A24#、A25#、A26#、A27#、A28#、A29#、A30#的问题已整改完毕，交付甲方使用，钥匙全部交接给甲方，该汇总单上有施工单位、建设单位、销售单位、物业单位负责人员签名，该表显示最后日期为2017年1月18日。双方在审理中均认可完工时间为2017年1月18日。2016年11月，***司将B区部分房屋已出租。在验收期间，***司已将部分房屋出售。涉案工程无监理单位。2018年11月6日，***司与镇平县***人民政府签订资产移交协议，将涉案***小岗新型农村社区房屋及配套设施、绿化等资产以9500万元价款移交给镇平县***政府。（五）涉案工程的质量问题。2017年3月份始，***司以通知单、工作联系函方式联系欣德源公司，对屋面瓦脱落、卷帘门质量、室外散水未压光、外墙裙砖平整度及垂直度、外墙阳角线条批刷不顺直、外墙砖空鼓、外墙漆色差、部分部位漏粉刷等提出问题，欣德源公司予以整改并回复整改情况。欣德源公司未处理问题有：1、散水：散水施工时赶工期，一次性铺摊面积过大，致使部分散水错过收面时机；现绿化已完成，绿化土方偏高，容易对散水表面造成污染，就是否有必要重做散水面层，欣德源公司愿与***司协商处理。2、部分**一层外墙漆色差：欣德源公司表示是因为供应商发错色号造成，愿与***司共同确定处理办法。3、一层墙裙砖铺贴时基层处理不到位致使平整度、垂直度超标，欣德源公司愿与***司协商处理。2018年12月6日，***司***源公司发出工作联系函，称“自2016年完工至今欣德源公司针对存在的质量问题整改一直不彻底不合格，尤其是外墙漆褪色等问题导致观感缺陷明显。为合作共赢，限你公司七日内务必安排主要负责同志持委托书前来我公司协商解决以下工程遗留事项：一、协商贵公司工程施工质量遗留问题的处理办法、措施，形成一致意见后双方签字、**，约定质保期及后续质量责任。二、第一条意见确定后双方依照合同约定办理退还100万元履约保证金的相关手续；并依据合同约定办理项目决算有关手续，待决算数额双方确认后，由贵公司提供全部发票到我单位办理资金支付手续。逾期不派员前来协商处理或协商不成或仍将收尾遗留问题不能处理至符合约定合格标准的，视为贵公司放弃遗留工程质量问题的处理，我公司可采取申请工程质量鉴定、修复方案鉴定、修复费用鉴定，并重新选择其他施工单位维修，由此产生的一切费用及造成的损失均有贵公司承担。”2018年12月12日，欣德源公司回复***司，称其承建的涉案项目已经过竣工验收并交付，并就***司所称的质量问题已进行修复施工，对该项目的保修范围及期限将依法予以保修，请***司支付拖欠的工程款并返还履约保证金，委托易涛同志处理该项目相关事宜。至此，双方为质量问题产生纠纷。2019年3月16日***司申请对涉案工程质量问题、修复方案、修复费用进行司法鉴定，一审委托泰合公司进行鉴定，***司交纳鉴定费共计82.9万元。2019年10月23日泰合公司作出《房屋质量鉴定报告》，主要内容：4.1现场勘查镇平县***小岗-沙家新型农村社区A区3#-7#、A区10#-30#、B区18#-21#等30栋楼及超市已建成，部分已投入使用，经现场勘查，存在问题如下：1、主体结构质量问题项目1.1墙体裂缝1.1.1承重墙体裂缝；墙体施工洞处后补墙体开裂1.1.2部分门窗洞口处墙体开裂质量问题分析：1、未制作混凝土压顶或压顶作法不符合设计要求；2、墙体出现裂缝，低于AU（as）级标准要求，但目前尚未影响到房屋主体结构整体安全。鉴定意见：部分墙体出现裂缝，低于AU（as）级标准要求，但目前尚未影响到房屋主体结构整体安全，应采取措施进行处理。鉴定建议：墙体产生裂缝的异常部位应采取措施进行加固处理。1.2混凝土构件质量问题1.2.1部分顶板裂缝、混凝土不密实、露筋1.2.2部分混凝土构件几何尺寸偏差过大质量问题分析：混凝土施工工艺质量缺陷鉴定意见：1、影响结构承载性能和结构耐久性能；2、部分楼板出现裂缝，低于AU（as）级标准要求，但目前尚未影响到房屋主体结构整体安全，应采取措施进行处理。鉴定建议：顶板裂缝、混凝土不密实、露筋等异常部位应加固或加强处理，以提高承载和耐久性能。2、装饰装修质量问题项目2.1门窗制作安装2.1.1外窗型材及配件不符合要求；钢衬（增强型钢）厚度1.28mm，宽度尺寸25mm，钢衬锈蚀塑料型材可视面厚度2.0mm，主空腔宽度尺寸40mm，钢衬与型材承载方向内腔配合间隙过大固定片宽19mm，厚1.28mm质量问题分析外窗所用型材及配件不符合设计要求和规范标准规定鉴定意见：外窗制作不合格，不能满足设计性能和使用功能、使用安全要求；2.1.2组合窗未设置与主体连结的拼樘料，变形断裂。质量问题分析：联窗未设置与主体连结的拼樘料，框扇料变形断裂，不符合设计和相关规范标准有关使用功能和使用安全的要求。鉴定意见：框扇料变形断裂，影响正常使用功能和使用安全。2.1.3窗框与墙体安装缝隙处渗漏水现象质量问题分析：窗框与墙体安装缝隙处渗漏水现象，不符合设计和相关规范标准有关外窗防水功能的要求。鉴定意见：影响正常使用功能。2.1.4窗框与主体结构连接采用直接固定法连结未按要求采用固定片法连接窗框与主体连结固定点间距过大个别窗框未与主体结构连结质量问题分析：外窗安装牢固程度，不符合设计和相关规范标准有关使用功能和使用安全的要求鉴定意见：影响正常使用功能和使用安全。2.1.5推拉窗扇未按要求设置防脱落装置质量问题分析窗扇**脱，不符合设计和相关规范标准有关使用功能和使用安全的要求鉴定意见：影响正常使用功能和使用安全以上2.1项门窗制作安装的鉴定建议为：按标准要求重新制作安装。2.2外墙面2.2.1涂料外墙抹灰层开裂、脱落；超市外墙主体结构墙体与混凝土构件连接部位开裂、外墙面层开裂；超市主体结构不同材料连接部位未按要求设置网片等抗裂措施，外墙面抹灰层未按要求设置耐碱网格布；超市外墙局部面层剥离、脱落。质量问题分析：1、未按设计要求作法施工，如主体结构框架与填充墙等不同材料相接处未设置抗裂网片、无防水砂浆层和未在外墙抹灰构造层内压入抗裂耐碱纤维网等，不满足设计和相关规范标准有关外墙防水和抗裂性能要求；局部剥离、脱落存在安全隐患。鉴定意见：1、影响外墙防水性能，影响耐久性能。2、影响使用安全，应采取措施进行处理。2.2.2局部外墙涂料面层起皮、脱落；涂料颜色未达到均匀一致，存在明显色差质量问题分析：施工工艺质量问题鉴定意见：影响观感，应采取措施处理。2.2.3局部外墙面砖空鼓、开裂，防水砂浆层及抗裂耐碱纤维网未做质量问题分析：未按设计要求作法施工，如无防水砂浆层和未在外墙抹灰构造层内压如抗裂耐碱纤维网，不满足设计和相关规范标准有关外墙防水和抗裂性能要求。鉴定意见：1、影响外墙抗渗性能，影响耐久性能。2、易造成面层脱落影响使用安全，应采取措施进行处理。2.2.4外窗套未设置滴水线质量问题分析未按设计要求作法施工，不满足设计和相关规范标准有关房屋外立面防排水功能要求。鉴定意见：影响外墙抗渗性能，应进行处理。以上2.2外墙面项鉴定建议为：按设计标准处理。2.3外墙伸缩缝盖板固定在外墙装饰面层外侧；坡层面伸缩缝盖板制作宽度和安装节点不符合设计要求；坡层面檐口部位伸缩缝未安装盖板质量问题分析：未按设计要求作法施工，外墙和屋面伸缩缝封闭不严密，且**动脱落，不能满足设计和相关规范标准有关房屋外立面和屋面防排水功能要求。鉴定意见：影响外墙抗渗性能，应进行封闭处理。鉴定建议：按设计标准处理。2.4内墙面抹灰质量问题（1）局部内墙抹灰砂浆强度明显偏低（2）局部内墙抹灰严重不平整质量问题分析：施工工艺质量问题鉴定意见：影响正常使用功能，应进行处理。鉴定建议：局部维修。3、楼地面质量问题项目：3.1有防水房间防水层厚度不满足设计要求（过薄，无法取样）质量问题分析：未按设计要求和规范规定施工，易造成楼墙地面渗漏水，不能满足设计和相关规范标准有关房屋楼地面防水防渗等主要功能要求。鉴定意见：易造成墙地面渗漏水，影响主要使用功能，应进行处理。鉴定建议：按设计标准处理。3.2局部水泥楼地面空鼓、开裂质量问题分析：施工工艺质量缺陷鉴定意见：影响正常使用功能，应进行处理。鉴定建议：局部维修。3.3局部厨房卫生间阳台等有排水房间的管道穿楼板洞口铸洞混凝土不密实、夹杂物、空洞。质量问题分析：未按设计和规范规定施工，易造成楼地面渗漏水。鉴定意见：易造成楼地面渗漏水，影响正常使用功能，应进行处理。鉴定建议：局部维修。3.4散水a局部不规则开裂、伸缩缝空洞或填嵌密实，松动脱落伸缩缝空洞或填嵌不密实、脱落；b散水作法：素土夯实后100mm厚混凝土面层，与设计要求不符，无三七灰土垫层。质量问题分析：未按设计要求作法和规范规定施工，不满足设计和规范有关散水变形和对地基封闭保护的要求，易造成地基基础外来水等介质的侵蚀。鉴定意见：易造成地基基础渗漏水，应采取措施进行处理。鉴定建议：按设计标准或采取加强措施处理。4、屋面质量问题项目4.1屋面瓦安装直接采用砂浆粘贴瓦做法，未采取固定加强措施，屋面***质量问题分析：未按设计要求作法施工，未采取固定加强措施，屋面瓦均为松脱状态，不符合设计及规范规定的有关屋面瓦防水和牢固铺置、确保防排水功能和防松脱安全要求。鉴定意见：易造成屋面瓦脱落，影响正常使用功能和使用安全，应采取措施处理。鉴定建议：按设计标准处理或采取加强措施加固处理。4.2平屋顶层面防水质量问题。4.2.1防水层泛水高度尺寸过小，高度尺寸11cm-20cm；4.2.2防水层未采取收头，卷材端头脱落质量问题分析：未按设计要求作法和施工质量标准施工，不满足设计及规范规定的有关屋面防水层防止外来水源侵入的功能要求。鉴定意见：易造成屋面渗漏水，影响屋面防水功能，应采取措施进行处理。鉴定建议：维修处理。5、电气安装质量问题项目5.1照明线路5.1.1线路随意跳线，回路混接质量问题分析：未按设计和规范标准规定施工5.1.2相零线接反、地线断路，个别处线路直接埋入抹灰层。以上5.1***线路鉴定意见为：影响正常使用功能和使用安全，应进行排查处理。5.2接地装置：室内灯电位装置连接扁铁假植质量问题分析：未按设计要求和规范规定施工鉴定意见：影响使用安全，应进行排查处理。以上电气安装项的鉴定建议：按设计标准处理。上述质量问题系部分房屋或部分部位，泰合公司在质量鉴定报告中已标注了问题楼号。2020年6月15日泰合公司作出涉案项目整改修复工程施工方案，整改修复项目包括：1外墙面质量问题整改修复：1.1涂料外墙面面层清理和整改修复。1.2超市外墙面面层清理和整改修复1.3局部外墙面砖空鼓开裂部位修复。1.4外墙及屋面伸缩缝盖板拆除和更换安装。2外窗拆除和重新制作安装3室内有水房间楼地面防水层涂刷。4屋面质量问题整改修复4.1瓦屋面拆除和整改修复。4.2平屋面防水层铺贴5散水伸缩缝重新切割和填嵌。并对施工方法与技术措施作出安排。针对该方案，泰和公司作出的工程预算造价为4027494.79元。***司对上述质量鉴定报告及修复施工方案提出异议，泰合公司鉴定人员出庭接受质询。2020年8月15日泰合公司出具《镇平***沙家新型社区房屋质量问题整改修复施工方案及计价调整说明》，对***司提出的问题进行说明，并对修复工程造价调整为5961410.81元。对主体结构墙体裂缝，泰合公司的说明意见为：30栋住宅楼和超市的部分墙体存在裂缝质量缺陷，属常见质量问题，但目前尚未影响到房屋主体结构整体安全，基本能满足正常安全使用要求，目前仍处于正常使用状态。结合主体结构的施工工艺和质量现状，住宅楼墙体裂缝，可不再单独做加固处理措施，整改修复方案可调整为：拟在外墙面抹灰装饰层拆除和修复过程中，通过外加钢丝网片法（钢丝网规格为50丝）等工艺措施来修复墙体裂缝，同时也起到限制裂缝开展和提高墙体的整体抗裂性能及耐久性能作用。 一审法院认为，欣德源公司与***司签订《建设工程施工合同》，欣德源公司对约定的工程进行了施工，***司支付欣德源公司大部分款项，双方形成建设工程施工合同法律关系。双方应按合同约定全面履行。双方争议的焦点为涉案工程竣工验收阶段的工程款应否支付及支付数额问题。欣德源公司提供证据证实截止2017年1月18日***司已接收21栋房屋，***司提供证据显示之前超市已验收合格；到2018年11月6日***司将欣德源公司施工的全部工程资产售卖于***政府；可认定***司于2018年11月6日已将欣德源公司施工工程全部接收。《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”据此，***司在陆续接收涉案工程后已将工程全部资产转让给***人民政府，其对欣德源公司的剩余工程款517.4万元中的4028500元应予支付，同时欣德源公司应将涉案工程款的发票按约定开具。关于欣德源公司请求工程款517.4万元中的质量保修金1316300元，因该工程经鉴定确实存在需修复的质量问题，故对该部分款项请求，不予支持。关于欣德源公司返还履约保证金100万元的请求，因双方在合同补充条款中约定“承包方向发包方交纳的履约保证金包含工程质量保证金10万元。承包人提交竣工验收备案证书后7个工作日内，发包人无息退还10万元保证金，承包人如不能获得，须一次整改至合格，否则该质量保证金（10万元）不再退还且承包人愿接受承包范围内工程总价的1%的罚款。承包人虽然获得并提交了上述质量合格证书，但随后因自身质量隐患原因造成相应质量事故或造成不良影响，发包人继续保留对承包人相关责任的违约处罚，即承包人愿意接受承包范围内工程总价的0.5%-1%的罚款。”因欣德源公司仍遗留有需修复的质量问题，故按约定对其中的10万元不应予以退还；余90万元履约保证金，因***司已接收施工工程，应予退还，故一审对该请求支持90万元，对其中的10万元请求不予支持。关于欣德源公司的违约金请求，实为欠付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”据此，欣德源公司已向***司交付全部工程，该时间可确定为2018年11月6日，故对应付工程款计算利息可自该日起计算；因双方对利息计付标准并无约定，故在2019年8月19日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，以后按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准；并按照被告的付款情况，在2020年8月31日前以4397700元为基数，此后以4028500元为基数计算利息。关于欣德源公司要求履约保证金亦计算违约金的请求，因双方对此并无约定，亦无法律规定，故不予支持。关于***司反诉要求将鉴定的***用直接在欣德源公司的工程款中予以扣除的请求，一审认为，***司已于2018年11月将涉案工程整体出售，***司对涉案工程资产已无所有权，***司亦无证据证明其在出售时因质量问题而导致出售价格减损，因此，***司对该部分质量问题已无请求权，故对***司该反诉请求不予支持。关于***司反诉不予返还履约保证金的请求，前面针对欣德源公司的该部分请求已论述，不再详述。关于***司要求欣德源公司承担违约金224158.5元的反诉请求，因双方在合同补充条款中约定欣德源公司对质量问题应一次修复至合格，否则欣德源公司愿承担合同总价款1%的罚款，欣德源公司对涉案工程遗留有质量问题，***司要求按总工程价款的0.5%计算并未超出约定，故一审对该反诉请求予以支持。关于***司反诉其垫付农民工工资款额问题，在双方确认的应付工程款中已予扣除，不再详述。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十七条、第十八条第一项规定，判决：一、限***司于判决生效后十五日内支付欣德源公司工程款4028500元及利息（自2018年11月6日至2019年8月19日的利息，以4397700元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至2020年8月31日期间的利息，以4397700元为基数，2020年9月1日起至款付清之日止的利息，以4028500元为基数，均按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算），同时欣德源公司应将本案项目工程款未开具的发票开具后交付***司；二、限***司于判决生效后十五日内退还欣德源公司履约保证金900000元；三、限欣德源公司于判决生效后十五日内向***司支付违约金224158.5元；四、驳回欣德源公司的其他诉讼请求；五、驳回***司的其他反诉请求。本诉案件受理费58798元，由***司负担43161元，欣德源限公司负担15637元；反诉案件受理费16028元，***源公司负担3012元，***司负担13016元；鉴定费829000元，***源公司负担329000元，***司负担500000元。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院二审认为，欣德源公司与***司签订《建设工程施工合同》，约定***源公司承建***司开发的镇平县***小岗-沙家新型社区建设工程。该合同系双方的真实意思表示，内容并不违法，应认定为有效合同。案涉工程完工后，经双方组织竣工验收，欣德源公司已于2017年1月18日将工程交付给***司；***司并于2018年11月6日，已将欣德源公司施工的全部工程资产售卖于***政府；一审法院认定***司于2018年11月6日将欣德源公司施工工程全部接收并无不当。关于欣德源公司的上诉请求是否应当支持问题。经审查，案涉工程完工后，自2017年3月份始，***司以通知单、工作联系函方式联系欣德源公司，对屋面瓦脱落、卷帘门质量、室外散水未压光、外墙裙砖平整度及垂直度、外墙阳角线条批刷不顺直、外墙砖空鼓、外墙漆色差、部分部位漏粉刷等提出问题，曾要求欣德源公司予以整改并回复整改情况。欣德源公司虽对案涉工程的部分问题进行了维修，但对所建工程的部分**一层外墙漆色差、散水、一层墙裙平整度、垂直度超标等问题仍未整改到位。根据双方合同的相关条款约定，一审法院对其请求***司支付质保金的请求不支持并无不当；同时对其预交的履约保证金中关于质保金部分予以扣减并判决其按照双方约定承担相应的违约金正确。关于***司的上诉请求是否应当支持问题。因***司于2018年11月6日，已将欣德源公司施工的全部工程资产售卖于***政府，案涉工程的所有权发生了转移。在业主对所接受工程质量未提出异议的情况下，***司在本案诉讼过程中为对抗支付剩余工程款，于2019年3月申请对案涉工程质量进行司法技术鉴定，一审法院对其工程质量损害赔偿请求权不予支持，判决其支付欣德源公司剩余工程款及利息，并按本案案情判令双方对案件受理费、鉴定费进行分担并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。欣德源公司预交二审案件受理费22525.13元，***源公司负担；***司预交二审案件受理费56668.09元，由***司负担。 本院再审认定事实与原审认定事实一致。 本院再审认为，双方当事人签订的建设工程施工合同包括《协议书》《专用条款》《补充条款》及其附件《工程质量保修书（施工合同保修维修条款）》，系双方当事人真实意思表示，应认定为有效合同。欣德源公司作为承包方诉请的工程尾款，在一审诉讼中，经双方确认，无争议，应予维持；关于履约保证金100万元，其中含10万元质量保证金，按照约定，工程如需返修，应予处罚，故其中10万元保证金不予退还，应予退还90万元；该工程完工后，经初步验收，***司已经接受工程，依据合同约定工程质保金131.63万元，因工程经鉴定确实存在修复问题，故对欣德源公司请求返还该项款项不予支持。关于***司诉请违约金问题，双方合同约定，出现质量问题应一次性修复合格，否则承担违约责任，案涉事实证***源公司所承建的工程质量存在需要维修的项目，按照合同约定，欣德源公司对此应承担违约责任，应依约支付***司违约金224158.5元。原审一审、二审按照合同约定及违约责任承担原则处理并无不当。应予维持。 关于***司反诉工程质量问题的处理。因案涉工程于2018年11月已经整体出售，***司对案涉工程已无所有权，无证据证明其在出售时因质量问题导致出售价格减损，***司对案涉质量问题已无请求权，故对该项请求不予支持。原一审、二审对此处理正确，本院再审予以维持。 综上所述，***司的申诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 维持本院（2021）豫13民终4634号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　鹏 二〇二三年四月十九日 书记员　　**向