新乡市升华房地产开发有限责任公司、河南建达建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民事判决书

(2017）豫07民终1582号

上诉人(原审原告)：新乡市升华房地产开发有限责任公司，住所地，新乡市开发区27号街坊。

法定代表人：**。

委托诉讼代理人：***，河南国豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南建达建筑有限公司，住所地河南省新乡市宏力大道438号。

法定代表人：***，任经理。

委托诉讼代理人：***，该单位员工。

委托诉讼代理人李宇翔，该单位员工。

上诉人新乡市升华房地产开发有限责任公司（以下简称升华公司）因与被上诉人河南建达建筑有限公司（以下简称建达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院(2015）红民二初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人升华公司委托诉讼代理人***、被上诉人建达公司委托诉讼代理人***、李宇翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

升华公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判被上诉人赔偿上诉人损失50000元并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人施工时即出现大面积空鼓、漏水等质量问题，经多次维修都未能解决，致使工程至今无法使用。上诉人一审中提供的公证书、三份附件以及维修方案等证据，均证明被上诉人施工的工程存在质量问题。

建达公司辩称：对一审判决没有意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

升华公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的“协议书”和“防水施工补充协议”；2、建达公司赔偿升华公司损失50000元；3、诉讼费用由建达公司承担。

建达公司向一审法院反诉请求：1、升华公司依法支付工程款136524元及支付延期给付款的利息（利息从2015年1月1日起，按同期中国人民银行贷款利率计算至实际支付之日）；2、升华公司赔偿建达公司损失8万元；3、诉讼费由建达公司承担。

一审法院查明：2010年11月18日，升华公司与建达公司签订《协议书》，约定升华公司将温泉假日公馆卫生间、厨房防水工程发包给建达公司，约定每平方米单价为35.5元，总造价约35万元，质保期为5年，质保期满无质量问题退还质保金。2011年5月16日，郑州中兴监理公司出具证明，称“温泉假日公馆厨房卫生间第一次下沉间做防水三--二十层已做过防水试水不漏”。2012年9月11日、2012年11月13日、2013年5月18日、2013年5月29日、2013年7月17日、2013年7月23日、2013年8月26日，温泉假日公馆厨卫防水工程进行了验收，均未发现渗漏现象，工程验收单上有升华公司工作人员签名、监理公司盖章签名、建达公司工作人员签名。2014年4月15日，升华公司与建达公司签订了《防水施工补充协议》，该协议载明“本协议作为2010年11月18日甲乙双方签定的防水协议书的附件”，该补充协议内容为对工程所用材料、施工工艺、验收、违约责任进行了明确约定。2014年3月13日，升华公司**经理与***签订《7-9楼空鼓维修协议》，针对温泉假日公馆7-9层卫生间墙砖空鼓维修签订；2014年12月5日，升华公司与***签订《3-9楼漏水维修协议》，针对温泉假日公馆3-9楼卫生间漏水维修签订。

另查明，建达公司与升华公司针对温泉假日公馆厨卫防水工程签订的协议，实际施工是由孙某实施，具体的领取工程款事宜也是孙某去领款；孙某以个人名义与升华公司也有合作，温泉花园的工程是由孙某个人名义承揽的，与建达公司无关。

再查明，建达公司承认收到升华公司案涉防水工程款77万元，其申请出庭的证人孙某称收到升华公司工程款90多万，升华公司称向建达公司支付77万元，向孙某个人支付210926元。

又查明，案涉工程并未决算，一审庭审时向双方释明是否对案涉工程申请鉴定，建达公司在法定时间内未提交书面鉴定申请，升华公司在提交书面鉴定申请后又撤回鉴定。

一审法院认为，升华公司与建达公司于2010年11月18日签订的《协议书》、《防水施工补充协议》涉及的温泉假日公馆厨卫防水工程已经施工完毕并经验收，合同约定的主要权利义务已经履行，升华公司主张解除双方签订的《协议书》及《防水施工补充协议》没有合法依据，故不予支持。对于升华公司要求建达公司赔偿5万元损失的诉讼请求，虽然升华公司提交的部分证据显示温泉假日公馆部分房间存在第三方针对厨房卫生间维修的情形，但是产生问题的原因并不能必然归结于建达公司施工的防水工程质量问题，在其不申请工程质量鉴定的情况下，对于升华公司要求建达公司赔偿损失的请求，因证据不足，不予支持。对于建达公司反诉要求升华公司支付工程款136524元及利息、损失的诉请，因案涉工程质保期未满5年，故建达公司主张未付工程款中的质保金部分，升华公司无需支付。同时，建达公司称其收到升华公司支付的工程款77万元，而建达公司申请出庭的证人孙某称建达公司委托其负责催要工程款，并承认升华公司陆续支付了90多万，其所作的证言不利于建达公司，予以采信。在双方均不申请工程量鉴定的情况下，因双方均未提供有效的决算文件，故对于案涉防水工程款是否存在欠付，不能确定。故对于建达公司的反诉请求，不予支持。综上所述，对升华公司的诉讼请求不予支持，对建达公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回升华公司的诉讼请求；二、驳回建达公司的反诉请求。案件受理费1150元，由升华公司承担；反诉费1515元，由建达公司承担。

二审查明的事实与一审认定一致。

本院认为，本案的争议焦点是案涉工程的质量问题是否是由建达公司的施工造成的。升华公司认为案涉防水工程的空鼓、漏水问题是由建达公司的施工造成的，建达公司认为漏水原因是升华公司堆放砌块等杂物造成的。按照关于举证责任的规定，升华公司应证明质量问题是由建达公司的施工造成的，升华公司于一审诉讼中就建达公司是否使用“日月”牌防水涂料及按该涂料的工艺进行施工申请鉴定，之后又撤回鉴定申请，导致现有证据不能证明所使用的防水涂料品牌及施工工艺存在质量问题，案涉防水工程经验收合格，升华公司主张案涉工程存在质量问题，未能提供证据证明曾要求建达公司前来维修，且经多次维修都未能解决，但结合以上诸点，升华公司关于案涉防水工程质量问题由升华公司施工造成的上诉主张证据不足，本院不予支持。综上，一审判决并无不妥，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由新乡市升华房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*霞

审判员*华

审判员贾威

二〇一七年八月七日

书记员***