新乡市升华房地产开发有限责任公司与河南建达建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省新乡市红旗区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）红民二初字第448号

原告（反诉被告）：新乡市升华房地产开发有限责任公司，住新乡市开发区27号街坊。

法定代表人：严彪。

委托诉讼代理人：杨建东，河南国豪律师事务所律师，特别授权。

被告（反诉原告）：河南建达建筑有限公司，住所地河南省新乡市宏力大道438号。

法定代表人：杨丽云。

委托诉讼代理人：闫晋存，河南卫宪律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：苗磊，河南卫宪律师事务所律师，一般授权。

新乡市升华房地产开发有限责任公司（以下简称升华公司）与河南建达建筑有限公司（以下简称建达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨建东，被告委托诉讼代理人闫晋存、苗磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

升华公司向本院提出诉讼请求：1、请求解除双方签订的“协议书”和“防水施工补充协议”；2、请求判决被告赔偿原告损失50000元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年11月18日，原被告双方签订“协议书”，被告以包工包料方式，承包了原告开发的温泉假日公馆约10000平米厨卫防水工程。约定用新乡市日月防水技术有限公司生产的“开来”牌聚合物水泥JS防水涂料施工。施工不久，原告即发现工程出现大面积空鼓、漏水等情形，经多次维修，效果不佳。原告认为被告用料可能存在问题。2014年4月15日，双方签订“防水施工补充协议”，重点就基面处理、施工用料等进行约定。但被告所建工程仍存在空鼓、漏水等情况，其所建工程根本无法正常使用。由于被告所建工程无法正常使用，原告不仅不能实现合同目的，还承受了不应有的损失。

建达公司在答辩时称，原告要求解除协议书与防水施工补充协议的请求明显不符合法律规定，因被告已按双方合同的约定完成了工程量，而原告迟迟未付工程款；原告要求的赔偿损失，没有法律依据。

建达公司反诉时向本院提出诉讼请求：1、要求被反诉人依法支付工程款136524元及支付延期给付款的利息（利息从2015年1月1日起，按同期中国人民银行贷款利率计算至实际支付之日）；2、要求依法判令被反诉人赔偿反诉人损失8万元；3、诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：2010年11月18日，反诉人与被反诉人签订了一份就温泉假日公馆厨卫防水约10000平方米的防水工程。合同签订后，反诉人依约履行了合同义务，保质保量完成了工程。并经被反诉人与监理单位签字，对工程已承认检验合格。反诉人向被反诉人催要工程款时，被反诉人以各种理由予以拒付。现被反诉人已经拖欠反诉人共计136524元。被反诉人却以质量问题提起诉讼，显然错误。

升华公司在答辩时称，被告所承建的厨卫防水工程存在空鼓、漏水等严重质量问题，原告为维修这些问题共花费182920元，该算是按照双方的协议书应当由被告来承担和赔偿损失。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的七份合同及装修安全保证书中，2014年3月13日升华公司周军经理与马阴超签订的《7-9楼空鼓维修协议》系针对案涉温泉假日公馆7-9层卫生间墙砖空鼓维修签订，与同日升华公司与广东宏威陶瓷实业有限公司签订的《瓷砖购销合同》相互印证，本院对这两份合同反映的其维修7-9层卫生间墙砖的真实性予以认可；2014年4月29日，升华公司周军经理与马阴超就案涉温泉假日公馆7-9楼冷热水暖管打压后出现问题的房间签订《7-9楼冷热水试压维修协议》，虽然该协议称32间房渗漏水，但是这些房间是否是建达公司负责的厨卫工程涉及的房间无法确定，故本院对该协议不作为有效证据予以确认；2014年12月5日，升华公司与马阴超针对案涉温泉假日公馆3-9楼卫生间漏水维修事宜签订《3-9楼漏水维修协议》，本院作为有效证据予以确认；2015年5月21日、2015年6月23日、2015年11月26日，升华公司周军经理分别与马阴超、闫新忠签订了《防水施工协议》、《装修安全保证书》，因该三份施工协议称为升华公司的五件样板房或酒店房间做防水而签订，与案涉建达公司施工的厨卫防水工程不具有关联性，本院不作为有效证据予以确认。2、原告提交的维修工程费用统计表系其单方提交，且其显示的施工人员签字系案外人签名，本庭仅对与2014年3月13日签订的《7-9楼空鼓维修协议》、2014年12月5日签订的《3-9楼漏水维修协议》相对应的第5笔30000元和第20笔6450元予以认可，其他费用不予认可。3、原告提交的公证书及三份附件，系原告与案外人陈安远的装饰装修合同纠纷中对温泉假日公馆的部分房间的装修现状进行的证据保全，被告认为其显示的内容并未表明系厨房和卫生间漏水所致，本院对该证据不作为有效证据予以确认。4、原告提交的温泉假日公馆客房卫生间渗水返潮维修方案一份、领据四份、派工单一份、维修637、322房间明细表一份、交易受理单一份、浦发银行汇款回单一份、收到条一份、房屋检查单三份，被告认为对所有证据证明目的不能达到，维修方案只是一份所谓方案不能说明其进行了维修，不能反映其真实性，上面也没有反映出是涉案房屋，也不能证明其关联性，是其单方出具的，具有随意性；对所有收据真实性有异议，不是正规票据只是白条不能说明其维修的事实，也无法证明是被告所接工程项目的维修，即便是真实的也不能证明是对反诉人承接项目的维修，没有直接的关联性，且系其单方书写；本院认为，在原告提交的这组证据中，维修方案载明房渗水返潮起因为“客房卫生间使用频率高，卫生间常期处于湿润状态，地面水汽向墙面、返潮形成紧贴卫生间的墙面，潮湿形成盐面墙皮大面积脱落”，该理由不能直接反映系被告所施工防水工程不合格而造成维修的后果，且房间明细表上列明的项目也不是维修厨房、卫生间防水的项目，领据上显示的领款用途有地极维修、热水管侧漏维修、墙漆壁纸维修，均不能直接证明与案涉工程有关，故被告的辩解理由成立，本院对该组证据不作为有效证据予以确认。5、原告提交的2010年9月6日46877元领款单、2010年7月28日16048元领款单，被告称是案外工程款项，与本案工程款无关，因该领款单日期早于双方签订协议书的日期，故本院不予认定；原告提交的2012年7月10日领据、2011年8月3日领据，被告称是被告方人员孙某的个人工程，与被告公司无关，该两份领款单上一份显示“孙某个人杂项”，一份显示“温泉假日公馆三层平台防水工程款”，与案涉厨卫防水工程不是同一工程，故被告辩称理由成立，本院不予认定；原告提交的浦发银行2012年4月26日3万元、2014年1月25日6万元的两份汇款单，被告认可真实性，但认为不是本案的工程款，因建达公司认可的领据中，均是孙某领取工程款项，且银行汇款单也是汇给孙某个人账户，且这两份汇款单上注明“厨卫防水款”、“防水工程款”，被告的辩解理由不成立，本院作为有效证据予以确认。对于原告另外提交的被告不予认可的3份汇款单，因系复印件，且金额、日期难以辨认，本院不予认定。6、被告提交的三份证明和八份工程验收单，原告庭审时不发表质证意见，庭后回复本院的回函称工程验收单上刘高泉、赵建生的签字是真实的，验收单上的显示的监理公司也是当时的监理单位，但认为漏水、空鼓等质量问题的出现和发现需要一定时间，验收时不存在漏水现象不等于工程不存在质量问题，鉴于证明和验收单的真实性无异议，故本院对该组证据作为有效证据予以确认。7、被告提交的3份工程款报表，原告不予质证，该3份报表上显示的名称均为“温泉花园厨房卫生间、防水工程量”，并非案涉温泉假日公馆，其报表显示的项目名称有厨房、卫生间、走道管道、阳台、走道管道井、温泉花园小会所、温泉花园电工房、男女澡堂等内容，与原被告双方签订的协议差距较大，且无原告及被告签章，本院不作为有效证据予以确认；8、被告提交的合格证和质检报告，原告不予质证，因该合格证及质检报告系对开来防水涂料的检验，该涂料是否用于案涉厨卫防水工程无法确定，本院不予认定。9、被告提交的65张照片，原告认为是厨房和施工现场，但看不出具体地点是哪儿，不能证明与本案有关，原告的辩解理由成立，本院暂不认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2010年11月18日，升华公司与建达公司签订《协议书》，约定升华公司将温泉假日公馆卫生间、厨房防水工程发包给建达公司，约定每平方米单价为35.5元，总造价约35万元，质保期为5年，质保期满无质量问题退还质保金。2011年5月16日，郑州中兴监理公司出具证明，称“温泉假日公馆厨房卫生间第一次下沉间做防水三--二十层已做过防水试水不漏”。2012年9月11日、2012年11月13日、2013年5月18日、2013年5月29日、2013年7月17日、2013年7月23日、2013年8月26日，温泉假日公馆厨卫防水工程进行了验收，均未发现渗漏现象，工程验收单上有升华公司工作人员签名、监理公司盖章签名、建达公司工作人员签名。2014年4月15日，升华公司与建达公司签订了《防水施工补充协议》，该协议载明“本协议作为2010年11月18日甲乙双方签定的防水协议书的附件”，该补充协议内容为对工程所用材料、施工工艺、验收、违约责任进行了明确约定。2014年3月13日，升华公司周军经理与马阴超签订《7-9楼空鼓维修协议》，针对温泉假日公馆7-9层卫生间墙砖空鼓维修签订；2014年12月5日，升华公司与马阴超签订《3-9楼漏水维修协议》，针对温泉假日公馆3-9楼卫生间漏水维修签订。

另查明，建达公司与升华公司针对温泉假日公馆厨卫防水工程签订的协议，实际施工是由孙某实施，具体的领取工程款事宜也是孙某去领款；孙某以个人名义与升华公司也有合作，温泉花园的工程是由孙某个人名义承揽的，与建达公司无关。

再查明，建达公司承认收到升华公司案涉防水工程款77万元，其申请出庭的证人孙某称收到升华公司工程款90多万，升华公司称向建达公司支付77万元，向孙某个人支付210926元。

又查明，案涉工程并未决算，庭审时本院向原被告双方释明是否对案涉工程申请鉴定，建达公司在法定时间内未向本院提交书面鉴定申请，升华公司在提交书面鉴定申请后又撤回鉴定。

本院认为，升华公司与建达公司于2010年11月18日签订的《协议书》、《防水施工补充协议》涉及的温泉假日公馆厨卫防水工程已经施工完毕并经验收，合同约定的主要权利义务已经履行，升华公司主张解除双方签订的《协议书》及《防水施工补充协议》没有合法依据，故本院不予支持。对于升华公司要求建达公司赔偿5万元损失的诉讼请求，虽然升华公司提交的部分证据显示温泉假日公馆部分房间存在第三方针对厨房卫生间维修的情形，但是产生问题的原因并不能必然归结于建达公司施工的防水工程质量问题，在其不申请工程质量鉴定的情况下，对于升华公司要求建达公司赔偿损失的请求，因证据不足，本院不予支持。对于建达公司反诉要求升华公司支付工程款136524元及利息、损失的诉请，因案涉工程质保期未满5年，故建达公司主张未付工程款中的质保金部分，升华公司无需支付。同时，建达公司称其收到升华公司支付的工程款77万元，而建达公司申请出庭的证人孙某称建达公司委托其负责催要工程款，并承认升华公司陆续支付了90多万，其所作的证言不利于建达公司，本院予以采信。在双方均不申请工程量鉴定的情况下，因双方均未提供有效的决算文件，故对于案涉防水工程款是否存在欠付，不能确定。故对于建达公司的反诉请求，本院不予支持。

综上所述，本院对升华公司的诉讼请求不予支持，对建达公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、驳回新乡市升华房地产开发有限责任公司的诉讼请求；

二、驳回河南建达建筑有限公司的反诉请求。

案件受理费1150元，由新乡市升华房地产开发有限责任公司承担；反诉费1515元，由河南建达建筑有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

审　判　长　　林　铎

审　判　员　　赵爱勤

代理审判员　　吕　菲

二〇一七年一月二十四日

书　记　员　　唐　静

附：本案证据目录

一、升华公司提交证据和证明目的如下：

1、协议书一份，证明双方工作内容、范围、使用的原料以及工程价款；防水施工补充协议一份，双方就基面处理、配料、涂覆以及具体的施工工艺进行进一步的协商。

2、七份合同以及一份装修安全保证书，证明为了解决施工问题，原告与其他单位为对涉案工程进行改造而签订的协议。

3、维修工程费用统计表，该证明是由具体的施工人员出具的，证明原告为解决上述问题所支出的费用。

4、公证书及三份附件，原件以及盘均在（2015）红民一初348号案卷中，证明原告对涉案工程进行了质量检验，涉案工程存在上述问题。

5、新乡市温泉假日公馆客房卫生间渗水返潮维修方案一份、领据四份、派工单一份、维修637、322房间明细表一份、交易受理单一份、浦发银行汇款回单一份、收到条一份、房屋检查单三份。以上证据连同上次提交的合同书、公证书、工程费用统计表，证明因被告施工所产生的质量问题给原告造成损失457418元。

6、领据、收据、领款单共16份，银行的汇款单8份，委托书一份，新乡市国税局稽查通知手续3页。证明了新乡市升华公司一共向支付工程款920926元，其中向建达公司770000，向孙廷军210926元，因为工程质量问题在总数基础上扣除60000元，该稽查通知能够证实其中有些证据在国税局处，暂无法提交。

二、建达公司提交证据和证明目的如下：

1、协议书一份，协议明确约定双方的权利义务，但我方的委托人是孙廷军，而非其他人员。

2、3份证明和8份工程验收单，该证据证明反诉人在施工过程中均有郑州中兴工程监理有限公司新乡监理部予以盖章认可，证明我们的工程是符合质量标准的。

3、3份工程款报表，证明双方对工程价款的结算，截止到现在，被反诉人尚欠反诉人136524元。

合格证和质检报告各一份，证明反诉人所使用的涂料完全按照合同的约定的购买的。

5、65张照片，反诉人在施工完毕以后经被反诉人验收合格，被反诉人为了在反诉人所施工的工程下埋管，又将施工地面挖开埋管，造成涉案工程漏水。

7、证人证言，证明原告欠被告工程款问题。