高平市兰天汽车销售服务有限公司与张某2、山西厚德建筑装饰集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

（2020）晋民申648号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：高平市兰天汽车销售服务有限公司。

法定代表人：闫某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**1，北京市一法（太原）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：**2，山西省长子县人，现住山西省高平市。

被申请人（原审第三人）：山西厚德建筑装饰集团有限公司。

法定代表人：郭某，该公司董事长。

再审申请人高平市兰天汽车销售服务有限公司（以下简称兰天公司）因与被申请人**2、山西厚德建筑装饰集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民终237号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，由姬芳担任审判长，刘志刚主审本案，孙成宇参加评议，对本案进行了审查，现已审查终结。

兰天公司再审请求：1.撤销山西省高平市人民法院（2018）晋0581民初1279号民事判决第一项；2.撤销山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民终237号民事判决第一项、第二项；3.一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被申请人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.关于合同内工程价款问题。有新的证据足以推翻原判决、裁定。依据判决书查明事实部分“《建设工程施工合同》合同价款为197万元。”、“原告**2作为实际施工人，完成部分《建设工程施工合同》约定的装潢工程”。判决书认为部分“综上，被告欠付原告的工程价款包括合同内工程价款197万元”，可知，一审法院认定事实前后矛盾，已查明原告**2只完成部分合同约定内容，却判决兰天公司给付合同全部价款，严重违背事实，侵害兰天公司利益。2.关于合同外附属工程价款问题。有新的证据足以推翻原判决。关于合同外附属工程，兰天公司答辩**2仅进行了部分施工，在庭审中**2未做任何回复，判决书中一审法院对此未释明，判决**2全部施工，并按此判决兰天公司给付**2全部附属工程价款，严重失实。依据判决书认证意见“对证据2《装潢工队及附属工程情况说明》及附属说明中仅有**2和田满屯签字，未经兰天公司签章或法定代表人签字，故对于该证据不予认定”，“附属工程《工程预（结）算书》也系**2单方计算，且**2在第二次庭审过程中提交了《合同外附属工程项目汇总表》，对合同外附属工程价款重新进行了计算，故对该证据不予认定。”法院认为部分“对于合同外附属工程，**2在第二次庭审中未申请鉴定，且向本院提交了《合同外附属工程项目汇总表》，计算工程价款为706290.77元。被告虽未质证也未申请鉴定，故对于原告计算的合同外附属工程价款予以确认。”可知一审法院认定事实部分混乱，前面认证部分不支持**2提供的证据材料，事实部分又认定**2单方提供的计算价款，且该文件价款计算的依据及计算方式是什么均未审理查明。对工程款计算无依据无计算方式无说明，兰天公司的利益再次受到损害。3.关于兰天公司供应材料价款问题。整个庭审中，**2认可兰天公司提供一部分材料，兰天公司提供材料明细及发票为证，该明细也确实是施工内容中包含的，**2也未反驳，但庭审中及判决书中均未提及**2为什么只认可88万的不认可其它材料款的依据。一审法院直接认定“原告**2承认被告提供过施工材料被认可材料价值为88万元，故应减免被告兰天公司88万元的付款义务”的依据是什么。兰天公司提供的材料款965590.25元而被认定为88万元，一审法院认定事实有误。二、二审审判程序违法。原判决适用法律错误。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对当事人申请鉴定的期限做了明确的规定，即“应当在举证期限内提出”。对需要鉴定的事项负有举证责任的**2，在一审指定的期限内无正当理由不提出鉴定，应承担举证不能的法律后果。”一审判决书明确写到“其二，对于合同外附属工程，原告**2在第二次庭审中未申请鉴定，且向法院提交了《合同外附属工程项目汇总表》”，故**2通过后行为变更了第一次开庭中申请鉴定的行为，由申请鉴定变更为递交新文书且不申请鉴定。二审法院违背法律规定，不应在二审中依**2的申请对附属工程进行鉴定。三、二审判决认定事实不清。原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审判决书认定如下“双方当事人签订的《建设工程施工合同》中约定，涉案工程承包范围为图纸范围内的所有内容。在一张名称为《施工说明》的图纸中，第五项材料设备订购言明，地砖、入口刮泥垫、吸音板、挂画轨道、展板、灯箱、标识系统及水墙由上海大众统一供货，灯具由上海大众统一采购，家具、道具由上海大众委托专业家具公司定制。涉案工程施工中使用的上述材料设备，均由兰天公司向上海大众汽车销售服务有限公司购买。”二审法院对合同约定有严重误解，“订购”“统一供货”“统一采购”“定制”用词仅是说明此部分材料需要上海大众的统一安排和符合用材要求，没有显示出此部分材料由兰天公司提供，更没有表达出此部分材料和款项是一体的不需要出费用。即使按照二审法院思维，合同约定为图纸内的所有内容，该图纸上有材料设备订购说明，也仅说明承包方即**2需要从上海大众采购此部分材料不能外购，并没有任何逻辑推理能推出全部施工内容为图纸内全部，材料采购部分由发包方即兰天公司负责。二审法院依据上述内容认定兰天公司负责采购，过于牵强更无法律依据，此部分费用涉及96万之多，对事实存在重大认定错误。2.关于司法鉴定部分，二审法院存在严重违反法律规定将法院认定无效的文件作为鉴定事实依据，鉴定机构存在违反法律规定引导或误导审判机关的严重干扰司法公正的行为，具体如下：(1）被申请人兰天公司提供了“**2装修未完成项目”清单，不仅仅是二审判决书中所述“不锈钢踢脚线、地面环氧树脂漆、灯具安装等”，法院提供给鉴定机构的文件不全，鉴定机构鉴定出**2未完成工程项目金额仅为89485.90元，严重损害了兰天公司的利益。(2）**2提供鉴定文件有一些是一审法院审理中及判决书中认定无效的文件。二审法院认定“一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。”过于笼统，具体哪些事实本院确认未释明，造成**2提供的部分材料在一审认定无效的情况下继续参加到二审鉴定程序中。(3）鉴定机构使用逻辑推理，作出197万合同工程款中不包含甲供材料的结论。鉴定应是有理有据对委托内容进行鉴定，至于案件款项如何构成不是鉴定机构能作出判断的，更不能引导或误导审判机关。3.本案4S店拆迁时销售中心装饰工程评估预算造价与本案无关，因拆迁评估预算造价中依据拆迁文件显示，此预算包含：“……的房屋建筑物、构筑物、机器设备等资产及安置补偿费进行评估”，不单单是工程评估价格，且该拆迁评估以2016年市场价值为基础评估，**2工程为2015年，故也不能以拆迁评估报告为鉴定对象。二审法院依据拆迁预算评估与本案司法鉴定做比对，首先是法律相对主体不同，拆迁评估预算造价与本案无关，其次，拆迁评估预算造价中包含项目不仅仅是工程项目还有其它，故二审法院将拆迁评估预算造价作为比对对象，不合理也不合法。4.二审法院依据鉴定意见为“套用2011年相关定额计算出上海大众4S店展厅装潢预算价为3081656.89元，被申请人提供的甲供材料发票价格为965590.25元，扣减甲供材料后”、“本院按照公平原则酌情由发包方兰天公司与承包方**2各自承担50％的采购费用即44万元”，二审法院对甲供材料费价格前后认定矛盾，可见二审法院对该案事实部分还是不清晰的，造成判决依据矛盾，损害了兰天公司利益。综上所述，再审申请人认为，原审判决明显违反“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。认定事实不清，程序违法。再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。

**2辩称，（一）二审法院认定事实错误。1.答辩人与被答辩人兰天公司在一审时均提出案涉《建设工程施工合同》因借用资质而应确认无效，但一审法院没有对合同有效性作出认定，二审时兰天公司法人代表闺佳鑫也承认合同价款197万元；并无预算书，也不知甲供材数量，更不知甲供材价格。但二审法院对合同有效性也未作出认定。2.二审法院委托晋城华放工程造价咨询有限公司作出了案涉工程的造价评估，且认定扣减甲方供应材料965590.25元后实际造价为2116066.64元。但又以合同价197万元来扣减答辩人的工程款，属于事实认定不清。3.总工程造价被评估为3081656.89元，在《施工说明》的图纸中，第五项言明了甲方供应材料的事实。得出合同总价为197万元，《建设工程施工合同》中是不含甲方供应材料的，但二审以双方有过错，按答辩人认可的88万元进行粗略分割各承担44万元，明显与查明事实相矛盾。4.针对合同外工程，二审判决中第3、4、5、6、7、8项经鉴定人员计算金额为151563.89元，该工程为答辩人实际完成的工程量，应当计入答辩人应得工程款之中。可二审法院以未提供法庭的质证意见而不支持，这显然损害了答辩人的利益。（二）关于被答辩人的事实与理由是错误的，由于修高铁导致未验收，且被答辩人已获得拆迁补偿款4680774.82元，如否认答辩人完成部分工程与事实严重不符，其主张应予驳回。2.合同外价款是在经过二审法院委托晋城华放工程造价咨询有限公司评估后作出的认定，符合客观事实。3.二审法院程序合法。被答辩人兰天公司对程序提出质疑，属理缺词穷。综上，请求对二审认定事实错误部分进行适当改判，以减少答辩人的实际损失。对被答辩人的不合理再审申请予以驳回。

本院经审查认为，2014年12月1日，被申请人**2以第三人厚德公司的名义与申请人兰天公司签订了《建设工程施工合同》，工程内容为高平市兰天上海大众4S店的装潢工程，合同价款为197万元，兰天公司向**2共支付工程款99万元。本案二审中，二审法院根据**2的申请，依法委托晋城华放工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定，该鉴定对上海大众4S店展厅装潢预算价的鉴定意见为：根据委托人提供的上海大众4S店展厅装潢图纸、被申请人购买的主材价格发票等资料，套用2011年相关定额计算出上海大众4S店展厅装潢预算价为3081656.89元，被申请人提供的甲供材料发票价格为965590.25元，扣减甲供材料后预算造价为2116066.64元，而双方签订的施工合同价为1970000元，合同价相对预算价减少6.9%，展厅装潢工程鉴定认可合同价为1970000元（不包含甲供材料）。**2还对合同外的室外附属工程进行了施工，该鉴定意见的结论为附属工程金额为670401.30元。另外，该鉴定意见还包括未完成的项目金额为89485.90元。但**2、兰天公司对于合同价款是否包括由上海大众统一供货的材料和设备存在争议，双方在合同中未作明确约定，亦不能通过协商达成一致意见。对于197万元的合同价款如何形成以及包含的具体项目，双方当事人均未能提供充实的证据，对此，双方当事人均负有责任。而依据鉴定结论，展厅装潢工程鉴定认可合同价为1970000元。故二审法院综合本案实际情况，按照公平原则酌情由发包方兰天公司与承包方**2各自承担50%的采购费用即44万元，最终认定兰天公司还应支付**2剩余工程款1120915.4元（1970000元+670401.30元-89485.90元-990000元-440000元）并无不当。另，本案二审中，**2申请对兰天公司上海大众4S店室内外装修工程价款进行鉴定，二审法院亦就鉴定事项征求了双方意见，双方均同意进行鉴定，并组织双方就鉴定资料进行了质证，二审程序并无不当。兰天公司的再审理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，再审申请人高平市兰天汽车销售服务有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回高平市兰天汽车销售服务有限公司的再审申请。

审判长 姬　芳

审判员 孙成宇

审判员 刘志刚

二〇二〇年八月三日

书记员 薛　蓉