山西省晋城市中级人民法院
民事判决书
（2019）晋05民终237号
上诉人（原审原告）：*某1，男，1972年8月24日生，汉族，长子县人，现住高平市。
委托诉讼代理人：李某，山西长宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高平市兰天汽车销售服务有限公司，住所地高平市新华街东段北侧。
法定代表人：闫某，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：*某2，山西尽诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王某，高平市朝阳法律服务所法律工作者。
原审第三人：山西厚德建筑装饰集团有限公司，住所地太原市杏花岭区府东街25号16层。
法定代表人：郭某，该公司董事长。
上诉人*某1、上诉人高平市兰天汽车销售服务有限公司（以下简称兰天公司）因与原审第三人山西厚德建筑装饰集团有限公司（以下简称厚德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高平市人民法院(2018)晋0581民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人*某1及其委托诉讼代理人李某，上诉人兰天公司法定代表人闫某及委托诉讼代理人*某2、王某到庭参加诉讼。原审第三人厚德公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
*某1上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人全部诉讼请求；2、诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审中，上诉人申请对造价进行鉴定，一审法院以合同约定固定总价为由不予准许，上诉人认为，案涉合同无效，以合同约定为准显然不妥，专用材料由被上诉人提供，不在工程款内，被上诉人却不认可，反而将专用材料计算为支付上诉人的工程款。故请求对该工程造价进行鉴定。2、合同外附属工程价款认定有误。上诉人主*为982370.9元，一审判决为706290.77元，应予更正。
兰天公司辩称，合同内工程的造价不应进行鉴定，兰天公司提供的专用材料属于合同价的一部分，合同外附属工程的造价鉴定要以双方确认的工程量为依据，单方制作的工程量单据兰天公司不认可。
兰天公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、诉讼费、保全费均由被上诉人承担；事实和理由：1、*某1作为原告主体不适格。案涉合同系*某1借用厚德公司的名义签订，不存在转包或分包事实，无权突破合同相对性原则直接向发包人主*权利，一审适用法律错误。2、合同约定价款以施工方完成全部工程为前提，而被上诉人仅完成了部分工程，一审判决认定全部工程款是错误的。3、一审仅凭被上诉人单方决算文件即判决上诉人支付合同外工程款，证据明显不足。被上诉人提供《汇总表》逾期，且无工程款请求权，故上诉人不予质证。4、按合同约定，上诉人支付工程款的条件是工程结束并通过上海大众总部验收，而被上诉人仅完成了部分工程，一审判决上诉人支付工程款，违反合同约定。5、上诉人已付工程款1990618.77元，事实清楚，证据确凿，应全部予以认定。
*某1辩称，关于主体问题已有生效裁判解决，材料款不属于合同价款，附属工程以鉴定结论为准，单据上记载的199万余元中有材料款，应由兰天公司承担。
*某1向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款300万元；2、判令被告承担诉讼费、担保费、保全费。
一审法院认定事实：2014年12月1日，原告*某1以第三人厚德公司的名义与被告兰天公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定发包方为兰天公司，承包方为厚德公司，工程内容为高平市兰天上海大众4S店装潢工程，合同价款为197万元。合同签订后，原告*某1作为实际施工人完成了部分《建设工程施工合同》约定的装潢工程，另外施工了《建设工程施工合同》外的附属工程，***在施工日志中记载了工程量，兰天公司法定代表人闫某在部分施工日志中签字确认。之后，被告向原告*某1支付工程款990000元，同时，被告向原告提供了部分施工材料，被告兰天公司认为材料价款为900618.77元，原告*某1认为材料价款为88万元。此外，对于合同外附属工程，原告*某1计算工程价款为706290.77元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、*某1作为本案原告主体是否适格？2、兰天公司应当支付的工程价款是多少？对于第一个焦点，第一，原告*某1主*其通过借用第三人厚德公司的资质与被告兰天公司签订了施工合同，为实际施工人，第三人厚德公司予以确认；第二，从被告提供的付款凭证来看，被告兰天公司分五次向原告*某1及其妻***支付工程款；第三，原告提供的工程日志及证人证言能够证明原告*某1为实际施工人，故可认定原告*某1为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主*权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告*某1作为实际施工人可以向发包人即被告兰天公司主*权利，被告兰天公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。对于第二个焦点，其一，对于《建设工程施工合同》中约定的室内装潢工程，合同约定价款为197万元，属于固定价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，原告申请对合同内工程价款进行鉴定，依法不予支持。其二，对于合同外附属工程，原告*某1在第二次庭审中未申请鉴定，且提交了《合同外附属工程项目汇总表》，计算工程价款为706290.77元。被告虽未质证也未申请鉴定，故对于原告计算的合同外附属工程价款予以确认。综上，被告欠付原告的工程价款包括合同内工程价款197万元及合同外附属工程价款706290.77元，共计2676290.77元。被告兰天公司向原告*某1分五次支付工程款990000元，同时，原告*某1承认被告提供过施工材料88万元，故应减免被告兰天公司88万元的付款责任。故被告欠付原告的工程款数额应为806290.77元。一审法院判决：一、被告高平市兰天汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告*某1支付工程款806290.77元。二、驳回原告*某1的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由原告*某1负担22528元，被告高平市兰天汽车销售服务有限公司负担8272元。保全申请费5000元，由原告*某1负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人签订的《建设工程施工合同》中约定，案涉工程承包范围为图纸范围内的所有内容。在一*名称为《施工说明》的图纸中，第五项材料设备订购言明，地砖、入口刮泥垫、吸音板、挂画轨道、展板、灯箱、标识系统及水墙由上海大众统一供货，灯具由上海大众统一采购，家具、道具由上海大众委托专业家具公司定制。案涉工程施工中使用的上述材料设备，均由兰天公司向上海众一汽车销售有限公司购买。二审中，根据上诉人*某1的申请，本院依法委托晋城华放工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定意见为：（一）可确定的造价结论意见1、根据委托人提供的上海大众4S店展厅装潢图纸、被申请人购买的主材价格发票等资料，套用2011年相关定额计算出上海大众4S店展厅装潢预算价为3081656.89元，被申请人提供的甲供材料发票价格为965590.25元，扣减甲供材料后预算造价为2116066.64元。而双方签订的施工合同价为1970000元，合同价相对预算价减少6.9%，展厅装潢工程鉴定认可合同价为1970000元（不包含甲供材料）。2、由于申请人*某1与被申请人未签订室外附属工程施工合同，本次鉴定根据申请人*某1提供的施工图纸、施工日志及相关做法等资料，套用2011年相关定额以实结算，得出附属工程鉴定金额为670401.30元。（二）无法确定部分项目的造价结论意见1、被申请人提供的申请人未完成的项目有不锈钢踢脚线、地面环氧树脂漆、灯具安装等，申请人未予认可，委托人也未提供该部分资料的法庭质证意见，经鉴定人员计算，该部分工程价值为96118.05元，扣除申请人*某1让利6.9%，被申请人提供的申请人*某1未完成工程项目金额为89485.90元，此部分工程鉴定人员无法做出可确定结论意见。2、申请人*某1提供的关于兰天4S店新增工程情况说明中共有6项内容，其中第1、2、4、5项未明确工程量，无法计算工程造价，第3、6项经鉴定人员计算金额为4044.93元；申请人*某1提供的高平4S店室外附属做法补充说明中共有8项内容，第1、2项已作为可确定工程造价计入附属工程造价中，第3、4、5、6、7、8项经鉴定人员计算金额为151563.89元。上述申请人*某1提供的新增工程、室外附属工程部分涉及工程价值共计155608.82元。委托人未提供该部分资料的法庭质证意见，被申请人也未认可。此部分工程鉴定人员无法做出可确定结论意见。另，案涉4S店拆迁时销售中心装饰工程评估预算造价为4680774.83元。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
以上事实，有《建设工程施工合同》、《施工说明》、发票、鉴定报告书及双方当事人的陈述等证据在案佐证，足以认定。
本院认为，二审中当事人争议的焦点为：上诉人*某1作为本案原告主体是否适格，上诉人兰天公司应支付的案涉工程价款是多少。关于*某1作为本案原告主体是否适格，本院（2018）晋05民终723号民事裁定已作出认定和处理。本案原审第三人山西厚德建筑装饰集团有限公司作为出借资质的企业，对*某1作为原告提起本案之诉不持异议，且上诉人兰天公司支付的工程款项均是直接支付给了*某1、***，并由二人以个人名义出具收据，故对兰天公司关于*某1主体不适格的上诉理由，本院不予采纳。双方当事人虽约定工程结束并验收合格后一次性支付合同价款的95%，但实际上并未按此执行，施工过程中兰天公司已先后分五次付给*某1990000元工程款，合同约定工程也已基本施工完毕，现因太焦高铁建设征地拆迁案涉装潢工程大部分已经拆除，兰天公司已经取得相应的拆迁补偿价款，合同约定的结算方式已经无法执行，兰天公司以此为由不支付工程价款的上诉主*，不符合公平原则，本院不予支持。双方虽明确约定合同项下的工程价款为197万元，但对于合同价款是否包括由上海大众统一供货的材料和设备，双方在合同中未作明确约定，亦不能通过协商达成一致意见。对于197万元的合同价款如何形成以及包含的具体项目，双方当事人均未能提供充实的证据，对此，双方当事人均负有责任。根据本案具体情况，本院按照公平原则酌情由发包方兰天公司与承包方*某1各自承担50%的采购费用即44万元。一审将88万元材料款全部从*某1应得的工程款中扣除不当，本院予以纠正。兰天公司主*合同项下部分工程未施工，该部分未完工程经鉴定金额为89485.90元，应当从197万元工程价款中扣除。由*某1施工的室外附属工程，经鉴定金额为670401.30元，一审认定为706290.77元，缺乏依据，本院予以纠正。上诉人*某1上诉主*合同外附属工程价款为982370.9元，但未提供相应充实的证据，且其一审中提供的《合同外附属工程项目汇总表》工程价款为706290.77元，故对其该项主*不予支持。上诉人*某1、上诉人兰天公司的其他上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。上诉人兰天公司还应支付上诉人*某1剩余工程款1120915.4元（1970000元+670401.30元-89485.90元-990000元-440000元）。
综上所述，上诉人*某1、上诉人兰天公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省高平市人民法院(2018)晋0581民初1279号民事判决第二项；
二、变更山西省高平市人民法院(2018)晋0581民初1279号民事判决第一项为：高平市兰天汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内支付*某1工程款1120915.4元；
三、驳回*某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，由高平市兰天汽车销售服务有限公司负担20000元，由*某1负担10800元；保全申请费5000元，由*某1负担；二审案件受理费24350元，由高平市兰天汽车销售服务有限公司负担15000元，由*某1负担9350元；鉴定费52000元，由高平市兰天汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长董丽萍
审判员何向丽
审判员***
二〇一九年七月三十日
法官助理刘艺
书记员申辉