上海永加电子有限公司诉何某某劳动合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民事判决书

（2015）沪一中民三(民)终字第2523号

上诉人（原审原告）上海永加电子有限公司，住所地上海市金山区XX镇XX村XX号XX幢XX室。法定代表人***，董事长。委托代理人***，上海永加电子有限公司工作。委托代理人***，上海市华诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）***，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市长宁区XX路XX号XX室。上诉人上海永加电子有限公司（以下简称“永加公司”）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）***（民）初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日受理后，依法组成合议庭于2016年1月19日公开开庭进行了审理，上诉人永加公司的委托代理人***、***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年2月26日，***至永加公司工作，担任综合办经理。双方于2014年3月18日签订的劳动合同主要约定:合同期限自2014年2月26日起至2017年2月25日止，其中2014年2月26日至同年8月25日为试用期；试用期月工资4,500元;***所在岗位实行标准工时制；该劳动合同还就其他事项作了约定。2014年2月10日永加公司通过电子邮件向***发送的《入职通知书》载明，试用期税前工资8,000元/月，试用期6个月，合同期3年，到岗时间为2014年3月1日。永加公司《员工手册》第3.5.2.7（2）条规定，不请假或请假未获批准，不到公司上班者，以旷工论处。第3.5.4.4条规定，员工因病假不能上班，应提前请假。请假必须有医生开具的病假单或同时提供挂号费单、医药费单、病历记录卡等有效证明。连续3天以上病假，员工需提供本市二级以上医院开具的病假单。连续1周以上病假，需提供本市三级医院副主任以上级别医师开具的病假单。第5.6.2.4条规定，凡考核得分在60分以上69分以下者，为不合格；不发放绩效考核奖金。凡绩效考核得分在60分以下者，为差。公司将根据情况进行岗位调整或培训，如不能胜任工作，公司可视实际情况解除劳动合同。第8.2.4.4条规定，下列行为视为严重违反公司规章制度，公司有权予以辞退：1、工作严重失职，给公司带来名誉上的重大损失或经济损失达5,000元以上者；2、绩效考核60分以下者，被确认不能胜任工作，经培训后在评估期内仍被证明不能胜任工作者；3、对于本职应做的工作不用心，不负责，工作严重拖拉者。永加公司每月10日通过银行转账方式支付***上月26日至本月25日的工资。永加公司给***的2013年3月31日《新进员工工资通知单》载明***基本工资/月/试用期8,000元，工资周期为2014年2月26日至同年3月25日。双方结算工资至2014年9月25日。永加公司按每月8,000元扣除500元的标准向***支付工资。永加公司表示扣除的500元作为绩效考核部分暂缓发放，考核结果在年底出来之后，如考核合格再统一发放，考核不合格则不予发放，***作为行政经理知道该政策。***则表示其并不知道每月扣除500元作为绩效考核暂缓发放，年底依据考核结果决定是否发放的政策。永加公司提交的2014年5月7日作出的《岗位职责及绩效考核表》载明：考核期间为2014年2月23日至同年12月31日；考核总得分50分；***在该表第二页落款处签名；该考核表还载明了其他内容。永加公司未对***进行2014年5月8日至同年12月31日的考核。***表示对考评结果不认可，何**签名时分数未打完，有些分数无法考评就直接不计分了，作0分处理。该考评是在未到考核期时进行的，永加公司在5月份对***进行考评是不对的，考评仅给***打了半分，应该到所有的事情都做完后再综合考评，考核表上的50分不是最后的结果。2014年11月10日下午，***在永加公司办公场所下楼梯时摔倒导致腰扭伤，永加公司安排员工陪***至上海中医药大学附属龙华医院就诊，诊断为腰扭伤。2014年11月11日至2015年1月5日，何**连续请休病假，其中2014年12月8日至同年12月22日，何**在上海中医药大学附属龙华医院住院治疗。2015年1月6日至同年4月27日，复旦大学附属华山医院、上海市光华中西医结合医院等医疗机构为何**开具了连续的病假单。2015年1月6日，何**向永加公司发短信称“今天复诊，需要继续休息，病假单日后会带过来。”永加公司回复称“公司不认为你的病情需要请假那么多时间。有关部门工伤认定没下来，公司将不能认定你的病假。”原审庭审中，永加公司表示2015年1月5日以后***短信请假，说腰扭伤不来公司上班，永加公司认为何**的失职行为及旷工行为不能忍受，所以作出解除决定。当时永加公司明确告诉***不认可其通过短信方式请假，并要求***提供病假单及病史资料，否则视为旷工，解除劳动合同。***表示，永加公司未告知何**不认可何**短信请假的方式，也未告知过视为旷工，2015年1月16日即向***发送了解除劳动合同通知的截图。因永加公司说不认可何**的病假申请，故***在申请仲裁时才提交了2015年1月6日至同年1月19日的病假单。2014年12月8日，上海市金山区人力资源和社会保障局受理了永加公司就***上述受伤事宜工伤认定的申请，该局于2015年2月4日作出金山人社认（2014）字第2792号认定工伤决定书，认定2014年11月10日14时许，何**在永加公司前往会议室开会，在下楼梯时摔倒所致的腰扭伤，属于工伤认定范围，认定为工伤。永加公司不服上述认定，于2015年5月6日向上海市金山区人民法院提起行政诉讼，要求撤销上述工伤认定。该法院经审理后，于2015年7月2日作出（2015）金行初字第13号行政判决，驳回了永加公司的诉讼请求。2015年1月15日，永加公司通过挂号信方式向***邮寄《解除劳动合同通知书》，该通知书载明劳动合同解除日期为2015年1月13日，解除理由如下：1、自2015年1月6日起至同年1月13日，未按规定提前请假，在无任何上级领导确认下不上班，累计旷工已达3天以上；2、就职期间，因工作失职，造成永加公司经济损失5,000元以上；3、任职期间绩效考核50分(不及格)；4、还存在违规采购、工作失职等违法、违规之情形。***称其于2015年1月21日收到该通知书。原审庭审结束后，永加公司在笔录上补充书写了以下内容：双方之间没有恢复的基础，永加公司经营困难，且该岗位已经有人在职，故双方不存在恢复基础。原审另查明，2015年2月6日，何**以永加公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永加公司:1、自2015年1月21日起恢复双方劳动关系；2、按月工资8,000元标准支付2015年1月13日至仲裁裁决作出之日止的工资；3、支付2014年9月26日至2015年1月25日的工资32,000元；4、支付2014年2月26日至同年9月25日的工资差额3,500元。该仲裁委员会于2015年3月25日作出裁决：一、双方劳动关系自2015年1月21日起恢复；二、永加公司于裁决生效之日起七日内支付***2015年2月6日至同年3月25日的工资共计11,520元；三、永加公司于裁决生效之日起七日内支付***2014年9月26日至2015年1月19日的工资22,940.25元；四、永加公司于裁决生效之日起七日内支付***2014年2月26日至同年9月25日的工资差额3,500元；五、对何**的其他申诉请求均不予支持。裁决后，永加公司不服，起诉至原审法院。原审庭审中，永加公司为证明其主张还提交了以下证据：1、2014年11月7日会议纪要，主题为综合办何**处理意见讨论，证明永加公司通过民主程序对***在工作中发生的失职、渎职等违规行为进行公开、公平的会议讨论内容；2、关于***违规违纪处分决定，证明永加公司通过民主程序对***因工作失职等情形而对其进行调岗调薪的处分决议，该决议通过了民主决策程序；3、关于解除何**劳动合同的决定，证明永加公司通过民主决策程序，经集体讨论后解除与***的劳动合同；4、上海市单位退工证明，证明永加公司为何**办理了退工手续。***对上述证据的质证意见如下：对证据1的真实性不认可，没有何**的签名，也未告知过***；对证据2的真实性不认可，上面所述内容不是事实；对证据3的真实性不认可，***提起仲裁后，永加公司作为证据提交，何**才看到；对证据4，没有收到过，是永加公司自己开的，没有给过何**。原审法院认为，用人单位解除与劳动者的劳动合同应当符合法律规定的情形，并有明确充分的依据，否则就构成违法解除，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。永加公司解除何**劳动合同的理由如下：1、自2015年1月6日起至同年1月13日，未按规定提前请假，在无任何上级领导确认下不上班，累计旷工已达3天以上；2、就职期间，因工作失职，造成永加公司经济损失5,000元以上；3、任职期间绩效考核50分(不及格)；4、违规采购、工作失职。对此，原审法院分析如下：对于第一项解除理由，何**2014年11月10日在永加公司工作场所受伤，何**所受伤害显然构成工伤，并且永加公司于2014年12月8日为何**申请了工伤认定，2015年1月6日，何**向永加公司短信请假时，永加公司明确表示工伤认定尚未下来，不认可何**的病假，永加公司该做法缺乏对因工受伤员工最基本的关怀。虽然***系在申请仲裁时才向永加公司提交了2015年1月6日至同年1月19日的病假单，但***表示系因为永加公司拒绝认可何**的病假，故才未及时提交给永加公司该病假单。因何**该解释具有合理性，且***受伤系因工受伤，故在***已向永加公司短信请假的情况下，永加公司仅以***未及时提交病假单为由，主张***2015年1月6日至同年1月13日构成旷工，不符合情理，原审法院对此不予采纳；对于第二项及第四项解除理由，永加公司仅提供了会议纪要、关于***违规违纪处分决定、关于解除何**劳动合同的决定三份证据，但该三份证据仅为结论性描述，永加公司并未提供上述证据中所描述的何**存在违规行为的基础证据，并且在上述证据中签名的人员均未出庭作证，故依据现有证据，无法证明该两项解除理由成立；对于第三项解除理由，该考核表上载明的考核期间为2014年2月23日至同年12月31日，然该表仅系永加公司在2014年5月7日对***的考核结论，永加公司并未对***剩余期限的工作情况进行考核评价，并且该考核结论系在永加公司解除何**劳动合同八个月之前作出，该考核结论显已无法客观反映解除劳动合同时***的工作情况，故原审法院对永加公司该项解除理由亦不予采纳。综上，永加公司解除双方劳动合同无明确充分的依据，构成违法解除，何**要求继续履行劳动合同，于法有据，双方劳动关系应自2015年1月21日起恢复，永加公司要求不恢复双方劳动关系的诉讼请求，无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。根据法律规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁定撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。何**于2015年2月6日申请劳动仲裁，故永加公司应自该日起向***支付工资。仲裁裁决永加公司应支付***2015年2月6日至仲裁裁决作出之日2015年3月25日的工资11,520元，经核算该金额低于永加公司应支付***该期间的工资金额，因***对该项仲裁裁决未提起诉讼，视为服从，故原审法院对仲裁裁决认定的金额予以确认。永加公司要求不支付***上述期间工资的诉讼请求，原审法院不予支持。用人单位应当以货币形式按月向劳动者支付工资,永加公司向***发放工资至2014年9月25日，何**2014年11月10日在永加公司经营场所下楼梯时摔倒所致的腰扭伤构成工伤，且永加公司认可何**2014年11月11日至2015年1月5日连续病假，另同**所述，原审法院认定***2015年1月6日至13日不构成旷工，故永加公司应向***支付2014年9月26日至2015年1月19日的工资，其中2014年11月11日至2015年1月19日应按工伤待遇支付。仲裁裁决上述期间永加公司应支付***工资22,940.25元，经核算该金额低于***应得工资金额，因***对仲裁该项裁决未提起诉讼，视为服从，故原审法院对仲裁裁决认定的金额予以确认。永加公司要求不支付***上述期间工资的诉讼请求，原审法院不予支持。永加公司在发放***2014年2月26日至同年9月25日的工资时，每月扣除500元，共计扣除3,500元。永加公司表示该扣除的3,500元作为绩效考核部分暂缓发放，考核结果在年底出来之后，如考核合格再统一发放，考核不合格则不予发放，***作为行政经理知道该政策。因何**对永加公司该主张不予认可，永加公司未提供证据证明双方就该扣款事宜作出过约定，故永加公司该扣款行为于法无据，应当返还给***，永加公司要求不返还***该款项的诉讼请求，原审法院不予支持。双方对于仲裁第五项裁决均未提起诉讼，视为服从，因该裁决不涉及执行，故原审法院不在判决主文中表述。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，原审法院作出如下判决：一、永加公司与***的劳动关系自2015年1月21日起恢复；二、永加公司于判决生效之日起十日内支付***2015年2月6日至同年3月25日的工资共计11,520元；三、永加公司于判决生效之日起十日内支付***2014年9月26日至2015年1月19日的工资22,940.25元；四、永加公司于判决生效之日起十日内支付***2014年2月26日至同年9月25日的工资差额3,500元。判决后，永加公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认为何**2014年11月10日下午“滑倒受伤”系工伤错误，何**系以工伤事件发生日之前自身的伤病，虚构为工伤事件发生日受到的伤害，以骗取社保机关的工伤认定。***2014年11月8日已由上海市光华中西医结合医院诊断为“腰扭伤”，可见***的伤情根本就是她本身的原有伤病，而非在公司所谓“摔倒”所导致的工伤。2、一审法院确认了何**在一审开庭期间才提交的2015年1月6日至1月19日的病假单的事实，但又仅依据***单方且无任何证据的陈述就认为何**的解释具有合理性，同时认定旷工不符合情理，显然是认定事实错误。3、旷工是一种客观情形在法律上的定义，无论什么原因，旷工就是旷工，它是一种客观存在，是不需要考量当事人的主观意识状态的。2015年1月6日起***既没有依照公司《员工手册》的规定向永加公司继续请假，也没有回公司上班，持续旷工至2015年1月13日，永加公司解除与***的劳动合同并无不当。4、双方当事人已发生过争议，很难摒弃前嫌继续回到良好的工作氛围之中，如强制要求继续履行劳动合同，不仅有碍何**职业前景的发展，且可能会引发新的劳资纠纷，不利于和谐劳动关系的建立，而且永加公司为维持公司的人事和行政工作的正常运营，已聘请新的行政经理负责公司的人事与行政工作。综上所述，永加公司请求本院撤销一审判决第一至第三项，改判永加公司不恢复与****2015年1月21日起的劳动关系，不支付***2015年2月6日至同年3月25日的工资共计11,520元、2014年9月26日至2015年1月19日的工资22,940.25元。被上诉人***不同意永加公司的上诉请求，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院审理过程中，永加公司作如下补充：1、2014年11月8日，何**被诊断为“腰扭伤”，先于2014年11月10日，故其腰伤并非2014年11月10日在公司造成；2、2015年8月始，何**在案外人公司上班，故双方客观上已无法恢复劳动关系。对此本院认为：1、***2014年11月10日所受伤害已经上海市金山区人力资源和社会保障局认定为工伤，且该工伤认定合法性已经相关法院确认，永加公司仅以2014年11月8日被诊断为“腰扭伤”即否定上述工伤认定，依据不足，本院难以认同；2、***认可2015年8月起在A有限公司工作，但认为与该公司仅是劳务关系，为该公司处理歇业善后事宜，且双方劳务关系在2015年12月即已结束。为此***提交《参保个人城镇基本养老保险缴费情况》及A有限公司出具的情况说明，永加公司对《参保个人城镇基本养老保险缴费情况》真实性没有异议，对情况说明的真实性不予认可，但认为上述证据恰恰能证明何**与A有限公司建立了劳动关系。本院认为，鉴于***提供的证据间可以相互印证，本院予以采纳。本院对何**于2015年8月至12月为案外人A有限公司提供劳动予以认定。本院认为，根据已经查明的事实，何**2014年11月10日因工受伤，2015年1月6日向永加公司短信请假，永加公司仅以***未及时提交病假单为由，主张***2015年1月6日至1月13日构成旷工，理由不充分，本院不予认同。虽然***曾于2015年8月为案外人公司提供劳动，但该关系已于2015年12月终结，故并不影响本案双方当事人劳动关系的恢复。此外，永加公司主张公司已经重新招聘了综合办经理，永加公司也没有类似的其他岗位，故永加公司与***的劳动关系客观上无法恢复。对此本院认为，本院庭审中，永加公司陈述公司新综合办经理***原系公司管理者代表岗，现兼任综合办经理，且与永加公司之间是劳务关系，故永加公司关于***原岗位已招聘新员工，双方劳动关系无法恢复的主张本院不予采信。综上所述，永加公司请求不与****2015年1月21日起恢复劳动关系的上诉请求，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海永加电子有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长蒋克勤

代理审判员倪鑫

审判员*弘

二〇一六年五月六日

书记员方芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决？？裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……