上海永加电子有限公司与某某劳动合同纠纷一审民事判决书

上海市徐汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）徐民五（民）初字第323号

原告上海永加电子有限公司，注册地上海市金山区。

法定代表人谢咏冰，董事长。

委托代理人茅秋美，女。

委托代理人徐克礼，上海市华诚律师事务所律师。

被告***。

原告上海永加电子有限公司（以下简称永加公司）诉被告***劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2015年7月6日公开开庭进行了审理。原告永加公司的委托代理人茅秋美、徐克礼，被告***到庭参加诉讼。诉讼中，经双方当事人同意，本院院长批准，本案依法延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。

原告永加公司诉称，2014年2月26日被告至原告处工作，双方于同年3月18日签订劳动合同。被告工作岗位为综合办经理，试用期月工资人民币（以下币种均为人民币）4，500元。原告对被告非常信任，对被告委以重任。但被告对待工作不用心、不负责、工作作风拖沓，在2014年度岗位职责及绩效考核中考核分数仅有50分，考核结果为不合格，并由公司领导和被告共同签署确认。被告存在多次工作失职：1、在为外省员工租房时，在既不对员工需求进行了解，也不对所租房屋进行实地了解的情况下，即作出租房决定，致使原告损失5，000元以上；2、不及时统计每月考勤记录，被投诉后无实质性改进，并再次违反同一规定；3、在公司ISOXXXX审计及相关行政文件颁发工作中不用心、不负责，不能起到综合办经理的作用，工作拖沓，导致原告相关管理工作推进异常困难；4、利用职务之便，在自己《劳动手册》未到位的情况下，给予自己办理录用及缴金手续；5、在负责装修公司玻璃门时，未按公司相关管理流程对价格等进行审批便进行安装，违规操作。根据相关规定，因被告严重违反了原告的规章制度，故原告解除被告劳动合同符合法律规定。

2014年11月10日下午2时，原告通知被告开会时，被告突然在原告木质轻型楼梯最后三格处坐下，声称腰痛不能动了，原告出于人道主义即刻拨打了120救护车，让被告由担架抬出原告处，原告还委派专员陪同被告就医，被告经诊断为腰扭伤。被告于2014年11月11日因腰扭伤请病假至2015年1月5日，之后，被告未向原告提交病假证明及医疗诊断证明，未按原告的规章制度进行请假，同时被告在医疗期满后也未回到原告处上班，持续旷工至2015年1月13日，原告基于被告的持续旷工行为，于2015年1月12日通过民主程序公开讨论并一致决定：依据《员工手册》第3.5.4条和第8.2.4.4条的规定解除与被告的劳动合同，并于同年1月15日书面通知被告。原告的解除行为于法有据，双方劳动关系不应恢复。

虽然原告与被告未就每个月从被告工资中暂扣500元作为绩效考核奖金进行书面约定，但是被告自入职原告处时就知晓该制度，并且这一情形在双方劳动关系存续期间一直持续履行，双方对此有共同的确认。由于被告在绩效考核中得分为50分，没有及格，原告依据《员工手册》第5.6.2.4条的规定不予发放被告该绩效奖金。另，根据被告2014年9月26日至2015年1月5日的出勤及病事假情况，原告需向被告支付工资13，245.37元。现起诉至法院，请求依法判令：一、双方劳动关系不自2015年1月21日起恢复；二、原告不支付被告2015年2月6日至同年3月25日的工资11，520元；三、原告不支付被告2014年9月26日至2015年1月19日的工资22，940.25元；四、原告不支付被告2014年2月26日至同年9月25日的工资差额3，500元。

被告***辩称，不同意原告的诉讼请求，认可仲裁裁决。

经审理查明，2014年2月26日，被告至原告处工作，担任综合办经理。双方于2014年3月18日签订的劳动合同主要约定：合同期限自2014年2月26日起至2017年2月25日止，其中2014年2月26日至同年8月25日为试用期；试用期月工资4，500元；被告所在岗位实行标准工时制；该劳动合同还就其他事项作了约定。2014年2月10日原告通过电子邮件向被告发送的《入职通知书》载明，试用期税前工资8，000元／月，试用期6个月，合同期3年，到岗时间为2014年3月1日。

原告《员工手册》第3.5.2.7（2）条规定，不请假或请假未获批准，不到公司上班者，以旷工论处。第3.5.4.4条规定，员工因病假不能上班，应提前请假。请假必须有医生开具的病假单或同时提供挂号费单、医药费单、病历记录卡等有效证明。连续3天以上病假，员工需提供本市二级以上医院开具的病假单。连续1周以上病假，需提供本市三级医院副主任以上级别医师开具的病假单。第5.6.2.4条规定，凡考核得分在60分以上69分以下者，为不合格；不发放绩效考核奖金。凡绩效考核得分在60分以下者，为差。公司将根据情况进行岗位调整或培训，如不能胜任工作，公司可视实际情况解除劳动合同。第8.2.4.4条规定，下列行为视为严重违反公司规章制度，公司有权予以辞退：1、工作严重失职，给公司带来名誉上的重大损失或经济损失达5，000元以上者；2、绩效考核60分以下者，被确认不能胜任工作，经培训后在评估期内仍被证明不能胜任工作者；3、对于本职应做的工作不用心，不负责，工作严重拖拉者。

原告每月10日通过银行转账方式支付被告上月26日至本月25日的工资。原告给被告的2013年3月31日《新进员工工资通知单》载明被告基本工资／月／试用期8，000元，工资周期为2014年2月26日至同年3月25日。双方结算工资至2014年9月25日。原告按每月8，000元扣除500元的标准向被告支付工资。原告表示扣除的500元作为绩效考核部分暂缓发放，考核结果在年底出来之后，如考核合格再统一发放，考核不合格则不予发放，被告作为行政经理知道该政策。被告则表示其并不知道每月扣除500元作为绩效考核暂缓发放，年底依据考核结果决定是否发放的政策。

原告提交的2014年5月7日作出的《岗位职责及绩效考核表》载明：考核期间为2014年2月23日至同年12月31日；考核总得分50分；被告在该表第二页落款处签名；该考核表还载明了其他内容。原告未对被告进行2014年5月8日至同年12月31日的考核。被告表示对考评结果不认可，被告签名时分数未打完，有些分数无法考评就直接不计分了，作0分处理。该考评是在未到考核期时进行的，原告在5月份对被告进行考评是不对的，考评仅给被告打了半分，应该到所有的事情都做完后再综合考评，考核表上的50分不是最后的结果。

2014年11月10日下午，被告在原告办公场所下楼梯时摔倒导致腰扭伤，原告安排员工陪被告至上海中医药大学附属龙华医院就诊，诊断为腰扭伤。2014年11月11日至2015年1月5日，被告连续请休病假，其中2014年12月8日至同年12月22日，被告在上海中医药大学附属龙华医院住院治疗。2015年1月6日至同年4月27日，复旦大学附属华山医院、上海市光华中西医结合医院等医疗机构为被告开具了连续的病假单。2015年1月6日，被告向原告发短信称“今天复诊，需要继续休息，病假单日后会带过来。”原告回复称“公司不认为你的病情需要请假那么多时间。有关部门工伤认定没下来，公司将不能认定你的病假。”庭审中，原告表示2015年1月5日以后被告短信请假，说腰扭伤不来公司上班，原告认为被告的失职行为及旷工行为不能忍受，所以作出解除决定。当时原告明确告诉被告不认可其通过短信方式请假，并要求被告提供病假单及病史资料，否则视为旷工，解除劳动合同。被告表示，原告未告知被告不认可被告短信请假的方式，也未告知过视为旷工，2015年1月16日即向被告发送了解除劳动合同通知的截图。因原告说不认可被告的病假申请，故被告在申请仲裁时才提交了2015年1月6日至同年1月19日的病假单。

2014年12月8日，上海市金山区人力资源和社会保障局受理了原告就被告上述受伤事宜工伤认定的申请，该局于2015年2月4日作出金山人社认（2014）字第2792号认定工伤决定书，认定2014年11月10日14时许，被告在原告处前往会议室开会，在下楼梯时摔倒所致的腰扭伤，属于工伤认定范围，认定为工伤。原告不服上述认定，于2015年5月6日向上海市金山区人民法院提起行政诉讼，要求撤销上述工伤认定。该法院经审理后，于2015年7月2日作出（2015）金行初字第13号行政判决，驳回了原告的诉讼请求。

2015年1月15日，原告通过挂号信方式向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，该通知书载明劳动合同解除日期为2015年1月13日，解除理由如下：1、自2015年1月6日起至同年1月13日，未按规定提前请假，在无任何上级领导确认下不上班，累计旷工已达3天以上；2、就职期间，因工作失职，造成原告经济损失5，000元以上；3、任职期间绩效考核50分（不及格）；4、还存在违规采购、工作失职等违法、违规之情形。被告称其于2015年1月21日收到该通知书。

庭审结束后，原告在笔录上补充书写了以下内容：双方之间没有恢复的基础，原告经营困难，且该岗位已经有人在职，故双方不存在恢复基础。

另查明，2015年2月6日，***以永加公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永加公司：1、自2015年1月21日起恢复双方劳动关系；2、按月工资8，000元标准支付2015年1月13日至仲裁裁决作出之日止的工资；3、支付2014年9月26日至2015年1月25日的工资32，000元；4、支付2014年2月26日至同年9月25日的工资差额3，500元。该仲裁委员会于2015年3月25日作出裁决：一、双方劳动关系自2015年1月21日起恢复；二、永加公司于裁决生效之日起七日内支付***2015年2月6日至同年3月25日的工资共计11，520元；三、永加公司于裁决生效之日起七日内支付***2014年9月26日至2015年1月19日的工资22，940.25元；四、永加公司于裁决生效之日起七日内支付***2014年2月26日至同年9月25日的工资差额3，500元；五、对***的其他申诉请求均不予支持。裁决后，永加公司不服，起诉至本院。

以上事实，除当事人陈述外，另有仲裁裁决书、劳动合同、入职通知书、新进员工工资通知单、员工手册、员工手册签收单、病史资料、病假单、认定工伤决定书、短信截屏、解除劳动合同通知书、（2015）金行初字第13号行政判决书等证据证明，本院予以确认。

庭审中，原告为证明其主张还提交了以下证据：1、2014年11月7日会议纪要，主题为综合办***处理意见讨论，证明原告通过民主程序对被告在工作中发生的失职、渎职等违规行为进行公开、公平的会议讨论内容；2、关于***违规违纪处分决定，证明原告通过民主程序对被告因工作失职等情形而对其进行调岗调薪的处分决议，该决议通过了民主决策程序；3、关于解除***劳动合同的决定，证明原告通过民主决策程序，经集体讨论后解除与被告的劳动合同；4、上海市单位退工证明，证明原告为被告办理了退工手续。

被告对上述证据的质证意见如下：对证据1的真实性不认可，没有被告的签名，也未告知过被告；对证据2的真实性不认可，上面所述内容不是事实；对证据3的真实性不认可，被告提起仲裁后，原告作为证据提交，被告才看到；对证据4，没有收到过，是原告自己开的，没有给过被告。

本院认为，用人单位解除与劳动者的劳动合同应当符合法律规定的情形，并有明确充分的依据，否则就构成违法解除，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。原告解除被告劳动合同的理由如下：1、自2015年1月6日起至同年1月13日，未按规定提前请假，在无任何上级领导确认下不上班，累计旷工已达3天以上；2、就职期间，因工作失职，造成原告经济损失5，000元以上；3、任职期间绩效考核50分（不及格）；4、违规采购、工作失职。对此，本院分析如下：对于第一项解除理由，被告2014年11月10日在原告工作场所受伤，被告所受伤害显然构成工伤，并且原告于2014年12月8日为被告申请了工伤认定，2015年1月6日，被告向原告短信请假时，原告明确表示工伤认定尚未下来，不认可被告的病假，原告该做法缺乏对因工受伤员工最基本的关怀。虽然被告系在申请仲裁时才向原告提交了2015年1月6日至同年1月19日的病假单，但被告表示系因为原告拒绝认可被告的病假，故才未及时提交给原告该病假单。因被告该解释具有合理性，且被告受伤系因工受伤，故在被告已向原告短信请假的情况下，原告仅以被告未及时提交病假单为由，主张被告2015年1月6日至同年1月13日构成旷工，不符合情理，本院对此不予采纳；对于第二项及第四项解除理由，原告仅提供了会议纪要、关于***违规违纪处分决定、关于解除***劳动合同的决定三份证据，但该三份证据仅为结论性描述，原告并未提供上述证据中所描述的被告存在违规行为的基础证据，并且在上述证据中签名的人员均未出庭作证，故依据现有证据，无法证明该两项解除理由成立；对于第三项解除理由，该考核表上载明的考核期间为2014年2月23日至同年12月31日，然该表仅系原告在2014年5月7日对被告的考核结论，原告并未对被告剩余期限的工作情况进行考核评价，并且该考核结论系在原告解除被告劳动合同八个月之前作出，该考核结论显已无法客观反映解除劳动合同时被告的工作情况，故本院对原告该项解除理由亦不予采纳。综上，原告解除双方劳动合同无明确充分的依据，构成违法解除，被告要求继续履行劳动合同，于法有据，双方劳动关系应自2015年1月21日起恢复，原告要求不恢复双方劳动关系的诉讼请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。

根据法律规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁定撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。被告于2015年2月6日申请劳动仲裁，故原告应自该日起向被告支付工资。仲裁裁决原告应支付被告2015年2月6日至仲裁裁决作出之日2015年3月25日的工资11，520元，经核算该金额低于原告应支付被告该期间的工资金额，因被告对该项仲裁裁决未提起诉讼，视为服从，故本院对仲裁裁决认定的金额予以确认。原告要求不支付被告上述期间工资的诉讼请求，本院不予支持。

用人单位应当以货币形式按月向劳动者支付工资，原告向被告发放工资至2014年9月25日，被告2014年11月10日在原告经营场所下楼梯时摔倒所致的腰扭伤构成工伤，且原告认可被告2014年11月11日至2015年1月5日连续病假，另同上节所述，本院认定被告2015年1月6日至13日不构成旷工，故原告应向被告支付2014年9月26日至2015年1月19日的工资，其中2014年11月11日至2015年1月19日应按工伤待遇支付。仲裁裁决上述期间原告应支付被告工资22，940.25元，经核算该金额低于被告应得工资金额，因被告对仲裁该项裁决未提起诉讼，视为服从，故本院对仲裁裁决认定的金额予以确认。原告要求不支付被告上述期间工资的诉讼请求，本院不予支持。

原告在发放被告2014年2月26日至同年9月25日的工资时，每月扣除500元，共计扣除3，500元。原告表示该扣除的3，500元作为绩效考核部分暂缓发放，考核结果在年底出来之后，如考核合格再统一发放，考核不合格则不予发放，被告作为行政经理知道该政策。因被告对原告该主张不予认可，原告未提供证据证明双方就该扣款事宜作出过约定，故原告该扣款行为于法无据，应当返还给被告，原告要求不返还被告该款项的诉讼请求，本院不予支持。

双方对于仲裁第五项裁决均未提起诉讼，视为服从，因该裁决不涉及执行，故本院不在判决主文中表述。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，判决如下：

一、原告上海永加电子有限公司与被告***的劳动关系自2015年1月21日起恢复；

二、原告上海永加电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***2015年2月6日至同年3月25日的工资共计11，520元；

三、原告上海永加电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***2014年9月26日至2015年1月19日的工资22，940.25元；

四、原告上海永加电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***2014年2月26日至同年9月25日的工资差额3，500元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　赵永桥

二〇一五年十一月八日

书记员　　陈　琪

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国劳动法》

第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。

二、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。