浙江省衢州市中级人民法院

民  事  判  决  书

（2009）浙衢商终字第139号

上诉人(原审原告)：王昕，男，1977年7月23日出生，汉族，居民，住浙江省***叶青苑30幢1002室。

委托代理人：蒋瑛，浙江泽大律师事务所律师。

上诉人(原审第三人)：浙江明泰工程服务有限公司。住所地：浙江省杭州市莫干山路633—6号二楼。

    法定代表人：徐伟江，该公司总经理。

委托代理人：张鑫，浙江金麦律师事务所律师。

    被上诉人(原审被告)：龙游县通途交通建设工程有限公司。住所地：浙江省龙游县龙洲街道新二路7号。

    法定代表人：孟国洪，该公司总经理。

委托代理人：徐宣宇，浙江护龙律师事务所律师。

上诉人王昕、浙江明泰工程服务有限公司（以下简称“明泰公司”）为与被上诉人龙游县通途交通建设工程有限公司（以下简称“通途公司”）借款合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2008）龙民二初字第557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员吴昱担任审判长、审判员祝惠忠及叶晓春参加的合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理认定：2004年2月13日，通途公司通过竟标取得桐乡市过境公路第二合同段工程的承建权。2004年3月5日，通途公司与第三人明泰公司签订公路工程施工合同，通途公司将桐乡市过境公路第二合同段工程承包给明泰公司施工。根据该合同，由明泰公司组建“龙游通途交通建设工程有限公司桐乡市过境公路第二合同段项目经理部”，全权负责合同施工和管理。合同约定项目经理、出纳由被告派遣，其他人员由明泰公司配置，明泰公司上交通途公司管理费为工程最终造价的3.5％(包括通途公司的各种税金)。若工程项目经营亏损(项自亏损是指按合同规定上交管理费、承担各类开支和缴纳各种应缴税金后的亏损款)，由明泰公司承担。若工程项目竣工后有盈利，税后利润全额返还给明泰公司。该合同同时约定，根据“独立核算、自主经营、规范管理、交足基数、盈亏自负”的原则，项目部建设施工管理、安全生产、事后赔偿处理等一切费用均由明泰公司负责。但在实际履行过程中，通途公司当时只委派了张惠东一人去该项目部管理，出纳(会计)均由明泰公司出任。项目部的公章和财务专用章均由明泰公司掌控。王昕从2004年至2007年由明泰公司指派其在项目部任管理人员。该项目部因资金周转困难，于2006年10月13日、2007年3月7日先后三次向原告王昕个人借款分别为62000元、93433.40元、25630元，共计171063.40元，由马安琪(明泰公司指派在项目部任出纳、会计)经办。以项目部名义向王昕出具借条3份，分别盖有项目部公章和财务专用章。上述款项至今未还。

原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王昕与项目部的借款合同成立。根据通途公司与明泰公司签订的《公路工程施工合同》约定，工程实际由明泰公司承包施工并承担经济责任。故王昕出借款项直接还款责任承担者应是明泰公司。现王昕不同意追加明泰公司为被告又放弃要求明泰公司承担还款责任，其要求被告通途公司还款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2009年2月2日作出判决：驳回王昕的诉讼请求。 案件受理费4456元，财产保全费1572元，合计6028元，由王昕负担，于判决生效之日交纳。

上诉人王昕不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：其分别于2006年10月13日、2007年3月7日先后三次借款给项目部62000元、93433.40元、25630元，共计171063.40元且项目部未归还的事实，已为原审判决所确认，根据合同相对性原则，该款理应由通途公司负责归还；明泰公司与通途公司间属承包合同关系，明泰公司与本案所涉借款合同纠纷无关，原审法院不应主动将其追加为第三人；原审法院应对另一笔30000元的借款的事实予以认定并判由通途公司承担还款责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，支持其原审的诉讼请求。

上诉人明泰公司向本院提上诉称：一审法院对明泰公司提交的证据和所主张的事实认定有误。一、明泰公司在庭审中提交的协议，意思表示明确真实，合法有效。该协议约定“发生在项目部的一切债权债务与明泰公司无关”，明泰公司不应承担还款责任；二、项目部系由系由通途公司委托明泰公司组建，系通途公司的分支机构，其相应的民事责任依法应由通途公司承担；明泰公司系工程服务企业，其与通途公司签订的合同名为施工合同，实为工程服务和机械租赁合同，依法不应由其承担项目部的债权债务；三、借款合同双方分别为项目部与王昕，合同具有相对性，与明泰公司无关，明泰公司也不应作为第三人参加诉讼，请求二审法院撤销原判决。

本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为：通途公司与明泰公司于2004年3月5日签订的《公路工程施工合同》，实属工程承包合同，该合同意思表示真实，内容合法，依法应当认定为有效合同。依照该合同约定，明泰公司负责桐乡市过境公路第二合同段工程的实际施工，通途公司协助成立龙游通途交通建设工程有限公司桐乡市过境公路第二合同段项目经理部，通途公司收取工程最终造价3.5％的管理费；而明泰公司掌控和管理龙游通途交通建设工程有限公司桐乡市过境公路第二合同段项目经理部，并对工程独立核算、自主经营、规范管理、交足基数、盈亏自负。王昕作为明泰公司派驻该项目部的管理人员对前述通途公司与明泰公司的承包合同的相关内容应是明知的。王昕在明知项目部的债权债务由明泰公司承担的情况下向项目部出借款项，依据诚信原则，王昕依法应向明泰公司而非通途公司主张还款责任。王昕关于合同相对方为项目部、通途公司应承担相应还款责任的上诉理由不能成立，对其该项上诉请求，本院不予支持。王昕关于2007年3月18日优秀项目员工奖金结算单原件载明的30000元借款的事实应予认定的主张，因其所提交的证据尚不能排除该30000元已包含在三份借条载明的借款金额内的可能性，应由其承担举证不能的法律后果，对其该项上诉主张，本院不予采信。明泰公司关于其已与通途公司另行订立补充协议、项目部的一切债权债务与明泰公司无关的上诉主张，因其举出的补充协议不符合证据的形式要件，也无通途公司的签章，不能作为其主张该事实的依据，应承担举证不能的法律后果，对其该上诉主张，本院不予采信。因王昕未主张要求明泰公司承担还款责任，故对明泰公司关于其非借款合同相对方不应承担还款责任的上诉请求，本院二审不应作审查。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4456元，由上诉人王昕负担。

本判决为终审判决。

                     审  判  长  吴  昱

                     审  判  员  祝惠忠

                     审  判  员  叶晓春

                    二00九年五月二十日

本件与原本核对无异

                     书  记  员   楼  宁